外资的公平与公正待遇问题研究

　　摘要：外国投资者到东道国投资时最关心的问题之一是投资保护问题，而公平与公正待遇又是投资保护中的核心制度之一。国际条约关于公平与公正待遇有不同的规定，NAF TA的相关案例和解释主张公平与公正待遇适用关于最低待遇标准的习惯国际法，但却面临着习惯国际法是静态还是动态，如何处理公平与公正待遇与征收及政府规制措施的关系的两难困境。要走出困境，应采取两条措施：一是把公平与公正待遇理解为无差别待遇；二是把公平与公正待遇作为私人非诉事项。

　　关键词：公平与公正待遇NAF TA最低待遇标准习惯国际法

　　外国投资者到东道国投资时最关心的问题之一是投资保护问题，而公平与公正待遇又是投资保护中的核心制度之一。然而，公平与公正待遇包含哪些内容？如何理解和适用该制度？私人投资者能否以公平与公正待遇为据索赔？这些问题在理论和实践上一直颇有分歧。

　　近年来，由于《北美自由贸易协定》（Nort h America Free Trade Agreement，以下简称NAF TA）的签订和实施，在实践中出现了不少有关投资的诉讼，这一问题更加引人注目。在投资者对NAF TA的东道国政府提起NAF TA第11章项下的诉讼中，至2004年约有12起已作出了裁定，约有20起正处于诉讼的不同阶段。在NAF TA体制内，其第11章项下大约60%的争端是由美国投资者对加拿大政府提起的，或者是由加拿大投资者对美国政府提起的。有些案例，在NAF TA缔约国政府、外国投资律师界以及关心环境保护的非政府组织间引起了相当的关注，认为有贬损国家主权之嫌或其他消极影响。其中几起重要案例均涉及公平与公正待遇问题。因此，本文拟根据国际实践特别是NAF TA的最新发展，着重对外资投资中的公平与公正待遇的有关问题进行探讨。

　　一、公平与公正待遇的有关实践

　　（一）国际条约关于公平与公正待遇的不同规定

　　在国际投资条约中，大都规定有对外国投资者及其投资给予公平与公正待遇的内容，但是各条约对这一待遇所作的规定并不相同。

　　中国与法国于1984年签订的《鼓励与投资保护协定》第3条规定，缔约各方承诺在其领土和海域内给予缔约另一方投资者的投资以公平与公正的待遇。在中国与荷兰、奥地利、新加坡等国家签订的双边投资条约中，也都有关于公平与公正待遇的规定。

　　美国双边投资条约范本的规定是：投资在任何时候须给予公平与公正待遇，须享有充分的保护与安全，不得给予低于国际法要求的待遇。这一表述包括以下内容：公平与公正待遇、保护与安全、国际法的一般要求等，其范围十分广泛。

　　NAF TA第1105条规定了公平与公正待遇，即每一缔约方得依据国际法给予缔约他方投资者以待遇，包括公平与公正待遇以及全面的保护与安全。这一表述与美国双边投资条约范本的规定略有不同。

　　经济合作与发展组织（OECD）草拟的《多边投资协议》（Multilateral Agreement on Investment，以下简称MAI）规定，每一缔约国得给予其他缔约国投资者在其领域的投资以公平与公正待遇、全面和持久的保护与安全，缔约方决不得给予低于国际法要求的待遇。

　　可见，从有关条约关于公平与公正待遇的规定来看，最重要的区别在于，公平与公正待遇是否以国际法为依据，或是否不得低于国际法的要求。发达国家在实践上，从美国的双边投资条约到OECD的MAI，都将公平与公正待遇同国际法的要求联系起来，而许多发展中国家则不愿将此两者相联系。

　　另一个值得注意的问题是，依据NAF TA和美国、加拿大、日本等国近年来有关投资条约的规定，若缔约国违反了公平与公正待遇并使外国投资者遭受损害或损失时，投资者可以提起国际仲裁并据此索赔。

　　（二）NAF TA的有关案例

　　在NAF TA早期的案例中，有关投资者基于各种理由指控有关政府违反公平与公正待遇的规定，而仲裁庭也倾向于对公平与公正待遇作宽泛的解释。有人认为公平与公正待遇超出了国际法的要求，不受国际法的限制；有人则将公平与公正待遇同征收、国民待遇、透明度等问题相联系，违反有关后者义务的，也就违反了公平与公正待遇的义务，从而使公平与公正待遇成为投资者向NAF TA东道国政府索赔的重要依据之一。其中，以下案例最为典型：

　　（1）“波普与塔波特公司（Pope Talbot，Inc。）诉加拿大政府案”（以下简称“波普与塔波特公司案”）。[1]波普与塔波特公司系美国的一家木材公司，该公司于1999年3月对加拿大政府提出求偿要求，指控加拿大政府关于软木出口配额的分配违反了NAF TA第1102条（国民待遇）、第1105条（最低待遇标准）、第1106条（履行要求）以及第1110条（征收）的规定。仲裁庭认为，NAFTA“公平与公正待遇”的权利是“依据国际法享有的待遇”一语之外的权利，不受“依据国际法享有的待遇”一语的限制；国际法的限制会使外国投资者获得低于国内投资者的待遇，这种待遇与国民待遇原则不一致。显然，依据该案仲裁庭的解释，NAF TA规定的公平与公正待遇是在“依据国际法享有的待遇”的基础上再“添加的”，是不受“国际法”限制的。这种解释使公平与公正待遇更为宽泛了。

　　（2）“梅耶公司（S。D。Myer s）诉加拿大政府案”（以下简称“梅耶公司案”）。[2]美国的梅耶公司于1998年10月对加拿大政府提起了2亿美元的求偿要求。该公司在加拿大设立了一个子公司，将印刷电路板出口到美国处理，但加拿大政府随后制定了出口禁令。梅耶公司声称，该禁令违反了NAF TA第1102条（国民待遇）、第1105条（最低待遇标准）、第1106条（履行要求）以及第1110条（征收）的规定。仲裁庭2000年11月的最后裁决支持了基于第1102条与第1105条的请求，但拒绝了基于第1106条与第1110条的请求。梅耶公司被裁定获得387万美元的赔偿加上利息。仲裁庭裁定，加拿大政府违反了NAF TA第1102条国民待遇的要求，理由是加拿大政府的废物处理规定对梅耶公司存在着明显的歧视。至于最低待遇标准，仲裁庭认为，只有当以不公正或专横的方式对待投资者且这种待遇从国际观点看达到不能接受的水平时，才违反第1105条的规定。在此案中，仲裁庭裁定加拿大政府违反NAF TA第1105条的规定在很大程度上是以其违反NAF TA第1102条（国民待遇）为基础的，并主张“最低标准”的范围比国民待遇的范围更宽。

　　（3）“麦塔克勒德（Matalclad）公司诉墨西哥联邦政府案”（以下简称“麦塔克勒德公司案”）。[3]美国的麦塔克勒德公司于1997年1月对墨西哥联邦政府提起诉讼，指控其对该公司在墨西哥的危险废物处理设施开发采取的措施违反了NAF TA第1105条（最低待遇标准）和第1110条（征收）的规定。在该案中，墨西哥联邦政府于1993年向该公司发放了该项目的许可证，但墨西哥的Guadalcaza市政当局后来不发建设许可证，阻止公司经营。在该公司根据国际投资争端解决中心（International Cent re for Set tlement of Investment Disp utes，以下简称ICSID）的附属简易规则对墨西哥联邦政府提起了仲裁之后，墨西哥的州政府宣布，该垃圾掩埋地是为保护稀少的仙人掌而设的“生态地域”。仲裁庭支持该公司提出的最低待遇标准的要求，认为该公司有权依赖墨西哥联邦政府的保证及发放的许可证，因为联邦政府的地位高于市政当局。仲裁庭裁定，由于在要求投资者尽力遵守墨西哥联邦政府关于危险废物处理设施场地的法律的过程中未能给投资者提供透明和可预见的构架，墨西哥联邦政府违反了NAF TA第1105条（最低待遇标准）的规定。这一裁决的问题是，根据NAF TA第1105条A节的规定，缔约国不存在向投资者提供透明度的明确义务。NAF TA中仅有的关于透明度的义务是在第18章，且该义务是一般性的。墨西哥不列颠哥伦比亚最高法院后来在该案的申诉中判决道，根据NAF TA第1105条的规定，透明度不是违反NAF TA第11章的可诉事项，因为透明度既不是NAF TA第11章的明示要求，也不是习惯国际法的要求。

　　从上述案例可见，NAF TA的实践在这方面提出了新的值得思考的问题。有人认为，若对公平与公正待遇作出过宽的解释，就会危及政府对环境的合法规制。NAF TA仲裁庭的这些意见使3个缔约国的政府感到不舒服，以致它们认为仲裁庭关于最低待遇标准的解释与NAFTA的规定不一致，超出了习惯国际法的范围来看待公平与公正待遇标准的内容。

　　（三）NAF TA的解释

　　NAF TA的缔约国于2001年发布了关于NAF TA第11章的解释（以下简称《解释》）。[4]NAF TA第1105（1）条依据国际法的最低待遇标准的解释规定：第一，第1105（1）条规定，习惯国际法的外国人最低待遇标准，就是提供给缔约他方投资者投资的最低待遇标准。也就是说，缔约方认为NAF TA第1105条中的“国际法”是指“习惯国际法”。第二，“公平与公正待遇”及“全面保护与安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇。第三，关于违反了NAF TA的另一规定或独立的国际协定的裁定不能确定那也就违反了NAF TA第1105（1）条的规定。

　　《解释》的第1段确认，NAFTA第1105条中的“国际法”意指“习惯国际法”。第2段则是意图否定“波普与塔波特公司案”的观点，明确仅在习惯国际法所要求的范围内提供“公平与公正待遇”和“全面保护与安全”。第3段针对“梅耶公司案”，要求请求人必须独立地确定违反了NAF TA第1105条，而不是依赖于违反NAF TA第1102条（国民待遇）或其他条款的规定，排除NAF TA仲裁庭对违反不同协定予以管辖的可能性。美国后来与智利、新加坡等缔结的《自由贸易协定》（Free Trade Agreement，以下简称FTA）也作了相应的规定，使关于待遇方面的习惯国际法的规定更为明确。[5]

　　显然，NAF TA缔约国政府明确把公平与公正待遇同习惯国际法联系起来，其目的是为了提高公平与公正待遇适用的门槛，防止因对公平与公正待遇作宽泛解释而导致投资者滥诉政府的现象出现。

　　但是，这里仍存在着许多问题。例如，习惯国际法关于公平与公正待遇的内容是什么？习惯国际法是否在发生变化？公平与公正待遇的外延包括哪些？公平与公正待遇同其他制度的关系如何？究竟应如何发挥公平与公正待遇应有的作用？这些都是有待于进一步探讨的。

　　二、公平与公正待遇和习惯国际法的最低待遇标准

　　把公平与公正待遇解释为习惯国际法的一项制度，在理论和实践上存在不少问题，需要我们进一步研究和探讨。

　　首先，有学者指出，把NAF TA第1105（1）条中的国际法解释为习惯国际法是有问题的，因为国际法与习惯国际法并不是同一的。根据《国际法院规约》第38条的规定，习惯国际法只是国际法的一个部分。

　　当然，缔约国的意图是，这里所指的是关于外国人最低待遇标准的习惯国际法，而这种习惯国际法近年来没有什么重大的发展，证明违反此领域的习惯国际法的门槛仍然很高。NAF TA的缔约方可能更为关心的是，如果NAF TA的国际法概念不限于习惯国际法，那么它可能包括任何条约的规定，而不是NAF TA第11章A节项下明示的权利。[6]但是，排除国际条约的规定在法理上是否站得住脚呢？

　　其次，从内容来看，所谓习惯国际法中的外国人最低待遇标准也是不确定的。国际最低标准是在19世纪出现的。“国际最低标准”与“国际文明标准”、“国际法标准”等是几个可以互换的概念。有人认为：“普通国际法对外侨提供了一个特殊的制度，主要是存在某种待遇标准，我们把它称为最低标准。因此，很明显，任何涉及外侨待遇的普通国际法原则，都含有承认最低标准的意思。”[7]而这种最低标准，根据西方学者的理解，是为文明国家所普遍接受的国际法的一部分。

　　但是，问题在于这种国际标准的内容是什么，谁也说不清。有人认为，国际标准是由文明国家国内法所承认的一般原则所构成的；有人把它看作与“正当法律程序”相类似的东西；也有人不把它看成是什么标准，而只是一个“决定过程”，以此在特定的求偿案里来衡量和解决是否一国根据国际法对外侨的损害负有责任的问题。[8]他们都无法给国际标准规定明确的内容。虽有些人试图从不同的角度对不同的情况来确定所谓的国际标准，但并没有成功。例如，他们认为，在财产权方面，该标准强调尊重既得权，对征用和国有化要支付公正补偿；在契约权方面，如果当地法院对国家违约没有提供适当救济，政府任意废约等，就违反了国际标准；在诉讼上，外侨有向法院申诉的权利，有得到公正的、无歧视的审理，在合理的时间内得到公正判决的权利等，否则，就会构成拒绝司法，违反国际标准。可见，这些说法都是很不确定的，就连某些西方学者也说，国际司法标准有着根本缺陷，即明显的含糊和不明确。[9]

　　再次，最低待遇标准的效力也是值得怀疑的。西方学者主要以所谓的国际实践为依据来支持国际标准的效力。国际标准自提出后，在某些求偿委员会和常设仲裁机构裁决的案例中得到了确认和适用。例如，美、墨总求偿委员会在1926年3月的霍普金案（Hop kin）的裁决中曾提出，借助于外交和仲裁等，外侨在必要时可根据国际法得到比国民更广泛和更自由的待遇。一国的公民根据国内法可享有许多不给予外侨的权利；反过来，根据国际法，外侨也能享有一国没有给予其本国公民的权利和救济。所以，这不等于对本国公民的歧视。该委员会在同年的尼尔案（Neer）、罗伯特案（Robert）的裁决中说，根据国际法，外侨和国民待遇平等不是当局行为的适当性的最终检验标准。检验标准是外侨是否根据普通文明标准享受待遇。[10]国际常设仲裁院在挪威船主求偿案（1922）、国际常设法院在波兰上西里西亚（Upper Silesian）的某些德国人的利益案里，都认为存在一个尊重外侨待遇的普遍的或一般接受的国际法。尽管有国内立法，但国际法仍适用于他们。

　　可见，所谓最低待遇标准构成习惯国际法的主要依据是国际司法判例。但是，这些判例大多是20世纪20年代以前的事，所反映的只是帝国主义、殖民主义的干涉政策与实践。[11]如果说这种最低待遇标准是习惯国际法的话，那么它也只能是西方国家的习惯国际法。

　　最后，这种习惯国际法适用起来会产生很多问题。例如，既然最低待遇标准是19世纪至20世纪初形成的所谓西方文明国家的一般法律规则，而不是现代国际社会绝大多数成员所认可的规则，那么它对第二次世界大战后独立的许多发展中国家就没有效力。

　　三、习惯国际法是静态的还是动态的

　　NAF TA实践中提出的另一个问题是：习惯国际法是静态的还是动态的？是否在发展演变？有些什么变化？

　　在NAF TA仲裁庭审理“波普与塔波特公司案”的过程中，NAF TA的3个缔约国政府都争论说，可适用的“公平与公正待遇”的习惯国际法标准实质上在1926年的Neer案时就被冻结了。但仲裁庭不接受加拿大和其他缔约方提出的静态习惯法的观点。仲裁庭认为，公平与公正待遇原则是1800个双边投资条约的中心，因而是形成习惯国际法的国家实践的明显证据。

　　随后其他几个案子的仲裁庭都同样拒绝“公平与公正待遇”的习惯国际法标准被冻结的观点。在“蒙德弗诉美国案”中，[12]原告争辩说，如果适当的标准被发现是习惯国际法的话，那么该法必须给予其现实的内容，因为它已被成百上千个双边投资条约及现代国际判决和仲裁裁决所定形。墨西哥和加拿大承认习惯国际法标准可以随着时间而发展，但他们仍认为发现违反此领域的习惯国际法的门槛很高，要求有取代法治的专断行为的证据。“蒙德弗诉美国案”的仲裁庭认为，国际法中个人的实体和程序权利已经历了相当的发展，用现代眼光看，不公平或不公正不需要具有等同于专横的或异乎寻常的行为，一个国家可能不公平或不公正地对待外国投资，但并不必然采取恶意行动。仲裁庭推论说，NAF TA的上述《解释》提到的“习惯国际法”一定指的是至1994年NAF TA生效时的法律状态。

　　在“ADF集团诉美国案”中[13]所涉的问题是，执行联邦“买美国货”（Buy American，一种政府采购法）的规定是否阻止ADF集团制造在弗吉尼亚出售的护轨钢，从而违反了NAF TA第1105条的规定。仲裁庭认为NAF TA第1105条中习惯国际法的解释不是一个固定的最低待遇标准，而是处于不断发展过程中的一种标准。

　　在“UPS公司诉加拿大案”中，[14]UPS公司指控加拿大邮政在与该公司的小包裹递送服务竞争的非垄断业务中行使垄断权力，侵犯了其根据NAF TA第1102条和第1105条所享有的权利。UPS公司声称，加拿大邮政垄断不符合加拿大根据国际法给UPS公司提供公平与公正待遇的义务。UPS公司还特别主张，加拿大根据NAF TA第1105条规定的义务包括在行使政府职权时不从事反竞争行为，加拿大没有执行其反托拉斯法违反了根据NAFTA第1105条的义务。加拿大则仍然主张，政府行为要构成对NAF TA第1105条的违反，必须相当于暴行、恶意、故意无视义务或政府行为的不足（在缺乏国际标准的情况下每个正常人都会认识到其不足）。仲裁庭在本案中的结论是，不存在禁止或规制反竞争行为的习惯国际法规则；NAF TA第1105条规定的义务没有施加反竞争行为法律方面的要求。

　　上述仲裁庭把习惯国际法看作是处于发展中而不是被冻结的观点，无疑是更合乎法理的。

　　然而，我们也必须看到，公平与公正待遇虽已被许多双边或多边条约所接受，似乎可被看作是习惯国际法的证据，但公平与公正待遇的内涵尚不确定，把它等同于西方所谓习惯国际法的外国人最低待遇标准，在实践上还缺乏证据。

　　实际上，从20世纪20年代以来，国际关系发生了许多重大变化，习惯国际法无疑也会发生变化。例如，随着第二次世界大战后非殖民化运动的发展、发展中国家的崛起，西方国家的所谓“文明国家”的概念在国际上已为主权国家所取代，这样，“文明国家”的最低待遇标准能否作为习惯国际法被广大发展中国家所接受当然也成为问题。作为能普遍适用的习惯国际法应是为国际社会绝大多数成员接受和认可的，否则，就只是在少数国家范围内适用的“特殊的习惯国际法”。许多发展中国家认为，西方国家传统习惯国际法是在大多数发展中国家处于殖民统治时形成的，发展中国家在后来的实践上并没有接受这种习惯国际法。而且，许多发展中国家对西方的传统习惯国际法提出了挑战，认为其没有反映构成现代国际社会多数的发展中国家的意志和利益，因此，没有普遍效力。在20世纪70年代建立国际经济新秩序的斗争中，发展中国家就表明了这一态度。

　　同时，战后国际上关于外国投资者的待遇和东道国政府的权利的内容也都发生了重大的变化。一方面，外国投资者依据国际最低待遇标准享有特权地位的观点受到许多发展中国家的抵制，而给予外国投资者以最惠国待遇、国民待遇为基础的公正平等待遇成为国际上的普遍实践；另一方面，主权国家政府管理经济的职能加强了，政府为公共利益和公众健康可以采取干预或规制措施，而政府在采取规制措施时，虽然对投资者的利益有影响，但并不能说就违反了给予投资者公平与公正待遇的义务。

　　因此，要考察国际法关于待遇制度的发展变化，就须仔细考察第二次世界大战后包括发展中国家在内所缔结的有关国际双边和多边条约的内容及联合国等普遍性国际组织的有关决议。只有那些为国际社会绝大多数成员所接受或认可的、反映其共同利益与意志的准则，才能成为国际社会共同的“国际标准”。

　　四、公平与公正待遇和征收及政府规制措施

　　在国际实践上，各国政府为了维护公共利益通常会在其国内采取必要的规制措施（regulatory action），但是，公平与公正待遇同征收及其他政府规制行为有什么联系？也就是说，若政府采取有关规制或征收措施是否会影响到投资者的公平与公正待遇？

　　在NAF TA的案例中，有的投资者指控政府的某一行为同时违反NAF TA多个条款的规定。例如，前述的“波普与塔波特公司案”、“麦塔克勒德公司案”就是如此。从NAF TA关于征收的判例看，最引人注目的问题是：（1）政府的规制行为是否属于征收行为；（2）违反关于征收的规定是否也违反了关于公平与公正待遇的规定。

　　在NAF TA的案例中，有的仲裁庭以是否实质上剥夺财产权作为标准来判断征收行为。在上述NAF TA的“波普与塔波特公司案”中，原告争论说，加拿大的木材出口管制制度减少了其向美国市场的出口，相当于征收其财产。原告还认为，NAF TA第1110条超出了习惯国际法所包含的“相当于征收”一词的范畴，允许考虑渐进式（creeping）征收，包括实质上具有干涉投资者投资效果的普遍适用的非歧视措施。加拿大政府争论说，在美国市场出售木材的权利不是财产权，不存在剥夺请求人的投资问题。此外，仅仅干涉不是征收，更确切地说，征收要求在很大程度上剥夺基本所有权。加拿大政府还主张，“相当于”（tantamount）一词就是指“等同于”（equivaqlent），NAF TA第1110条的适用范围没有扩大至渐进式征收之外以包括规制行为。在该案中，仲裁庭未接受加拿大政府较狭窄的对NAF TA第1110条的解释，而是部分接受原告的较广义的解释。但仲裁庭认为，尽管市场准入是受NAF TA第1110条保护的财产利益，但加拿大政府的行为并不构成“渐进性的”或“推定性”（const ructive）的征收。在仲裁庭看来，征收，无论是渐进式还是以其他方式，要求在实质上剥夺财产权的享有，原告公司利润的减少并不构成这样的实质性的剥夺。

　　有的仲裁庭对持续剥夺所有权与临时干涉措施加以区别。在上述“梅耶公司案”中，原告争论说，加拿大政府禁止将危险废物出口到该公司在美国的工厂处理，实际上是采取了NAF TA第1110条“相当于征收”的行为。仲裁庭不同意这种看法，认为“征收”一词应根据国家实践、条约和国际法案例中关于该词的司法解释的整体来解释。仲裁庭试图在剥夺所有权与较轻的规制干涉间加以区别。虽然在某些情况下也可以把部分或临时性剥夺看作是征收，但征收通常是持续地排除所有者利用其经济权利的能力。仲裁庭最终裁定，加拿大政府对梅耶公司业务的干涉是临时的，没有违反NAFTA第1110条的规定。该案对征收与规制所作的区分，有助于减少政府从事公共事务管理时承受私人求偿的风险。

　　有的仲裁庭认为，政府规制行为可能构成征收。在上述“麦塔克勒德公司案”中，仲裁庭认为，征收不仅包括有利于东道国的公开的、蓄意的和公认的夺走财产，如直接剥夺或正式强迫转让权利，而且包括隐蔽的或附带的干涉财产的使用。这种干涉具有使所有者丧失对全部或大部分财产的使用或丧失对财产合理预期利益的效果，即使并非必然是为了东道国显而易见的利益。墨西哥的Guadalcaza市政府有意地拒绝给予原告公司合法经营其设施所要求的许可，仲裁庭认为这一行为超出了市政当局的职权，有效且非法地阻碍了请求人的垃圾掩埋业务，相当于间接征收案，并裁决给予原告1700万美元的损害赔偿。此案对征收所下的宽泛定义，引起了人们的警觉。人们担心NAF TA第11章的求偿会妨碍缔约国颁布和实施关于环境和健康方面的规章。不过，也有学者把该案所涉的行为看作是直接征收行为，认为该案仲裁庭是将一个相当直截了当的直接征收案变成较为复杂的间接征收案，如果仲裁庭把政府行为的结果简单地看作直接征收，避免对“附带干涉”的不必要的推测，可能更合乎逻辑。[15]

　　NAF TA的实践表明，其关于征收问题的规定还应进一步完善。缔约国政府对仲裁庭对NAF TA的规定作不适当解释的问题十分关注，认为应保证NAF TA关于征收的规定以与缔约国的原始意图相一致的方式予以解释，外国投资者不应得到比当地投资者更多的权利。非政府组织（如环境保护组织），注意到那些旨在保证投资者安全和可预见性的规定已对环境规制者产生不确定性和不可预见性，并对反复利用保护投资者的规定来挑战东道国的环境法和行政决定的做法提出批评，反对将政府为保护环境所采取的规制措施作为间接征收。

　　从NAF TA缔约国的态度看，其后来对征收问题的限制主要体现在两个方面：（1）限定在习惯国际法的范围；（2）将征收同公平与公正待遇区别开来。这从NAF TA缔约国政府关于NAF TA第11章的《解释》以及美国近年来签订的F TA可以看到其变化。

　　美国与智利的F TA附录10-D关于征收的规定有重大的变化，它为以后的仲裁庭将可予补偿的征收与正当的政府规制相区分提供了指南，而且会使外国投资者关于任何种类的政府规制行为都是征收的主张变得更为困难，特别是当这种规制行为关系到环境和公共健康时。（1）该附录10-D确认缔约国的意图是，附录第10.9条的规定不超出保护投资的习惯国际法的范围。（2）它试图将征收求偿限于对有形或无形财产权的干涉。附录10-D第2段规定，每一缔约方的一项行为或一系列行为不能构成征收，除非它干涉有形或无形财产权或投资中的财产权益。这一规定似乎旨在将基于贸易的请求，包括“波普与塔波特公司案”和“梅耶公司案”中的请求事项排除在其范围之外。（3）间接征收求偿受到限制。附录10-D第3-4段规定，第10.9（1）条讲的两种情势，第1种情势是直接征收，通过正式转移财产权或完全剥夺而对投资实行国有化或以其他方式直接征收；第2种是间接征收，在此情况下，政府行为具有等同于（equivalent to expropriation）直接征收的效果，[16]只是不正式转移权利或直接剥夺。确定政府的行为是否构成间接征收，要求基于事实逐案查究，并考虑以下因素：政府行为的经济影响、政府干预的程度、政府行为的性质，等等。

　　可能最具有意义的是，美国与智利的F TA附录10-D第4段规定，出于保护合法的公共福利目的（如公共健康、安全和环境）而采取的非歧视性规制行为，除罕见情况外，不构成间接征收。[17]同时，从NAF TA缔约国的态度看，它们倾向于将征收问题同公平与公正待遇分离开。已如前述，NAF TA对其第1105条的《解释》明确规定，违反了NAF TA的另一规定或独立的国际协定的决定不能确定其也就违反了第1105（1）条的规定。

　　五、走出困境应采取的措施

　　由上可见，美国在近年来的条约实践上都主张公平与公正待遇适用关于最低待遇标准的习惯国际法，这种做法对美国来说可以起到一箭双雕的作用。在与发展中国家签订的投资条约中，其作为投资者的母国主张习惯国际法的最低待遇标准可以维护投资者在东道国的特权地位；而当其作为投资的东道国时，主张这一待遇标准可以抬高该待遇的适用门槛。

　　美国之所以反复强调公平与公正待遇是习惯国际法的最低待遇标准，似乎既是为了回避第二次世界大战后发展中国家对最低待遇标准的挑战，又是为了防止利用有关现行条约的规定来解释国际法的待遇标准。例如，在NAF TA的诉讼中投资者将条约中规定的透明度义务、反竞争法义务等同公平与公正待遇相联系，从而大大地扩展了公平与公正待遇的适用范围。

　　NAF TA的实践表明，由于公平与公正待遇没有确定的标准可循，因而易被投资者用来作为索赔的依据，从而使东道国政府遭受讼累。因此，有必要对公平与公正待遇予以限定，或提高其适用门槛。然而，把公平与公正待遇同习惯国际法联系起来，虽说提高了适用的门槛，但在理论和实践上均会产生前述难以解决的问题。

　　要走出困境，笔者认为应采取两条措施：一是把公平与公正待遇理解为无差别待遇，二是把公平与公正待遇作为私人非诉事项。

　　其一，把公正与公平待遇理解为给予外国投资者及其投资以无差别待遇。例如，国民待遇或最惠国待遇，反映了其真实含义，因为公平与公正待遇规范的基本要求是无差别待遇。只要东道国给予外国人以与其国民或其他外国人同等的待遇（当然有某些重要的例外），就表明这种待遇是公平与公正的。如果把公平与公正待遇作这样的理解，其待遇就有了明确的内容，有了明确的标准可循，从而成为一种确定的法律制度。

　　其二，公平与公正待遇若是作为一个抽象的标准，则它就不具有可诉性，不宜将其作为投资者对东道国的可诉事项。

　　公平与公正待遇是投资条约中的一项基本待遇标准，其内容较为抽象。通常公平与公正待遇要通过许多其他具体规则来予以体现或保证。在条约中规定公平与公正待遇，其主要意义在于：它作为一个基本的标准可以确定条约的基调，也可以作为解释条约中特别规定的辅助因素，还可以填补条约以及有关国内立法的漏洞。也就是说，公平与公正待遇在条约的解释和适用中可以发挥重要作用。正是由于这一标准的抽象性和模糊性，使其可以被灵活解释，达到保护外国投资者及其投资的目的。条约中的公平与公正待遇是用来约束缔约国的，缔约国在规定有关条约具体规则或其国内法规则时应同公平与公正待遇标准保持一致。若缔约国一方的规则或措施有违公平与公正待遇的精神，通常的补救措施是要求该国修正有关规则或措施。若该国的具体行为或措施给投资者的权益造成了损害，投资者应依据条约中的具体规则来索赔。

　　公平与公正待遇不宜作为私人投资者基于条约索赔的依据。一般来说，可作为私人求偿依据的法律规则应是具体的，即具有确定性和可操作性，这样，当私人权利受到侵害时，其损害或损失依据有关具体规则是可以确定的。相对而言，公平与公正待遇内容抽象，缺乏确定性和可操作性。虽然西方国家总是力图将其解释为习惯国际法中的外国人的最低待遇标准，但这种观点并未被现今国际社会大多数成员所承认，因此，很难说它就是一项习惯国际法的规则。即便如此，已如前述，该最低待遇标准的内容也是不确定的，在此情况下，若把这种不具有确定性的公平与公正待遇作为投资者对东道国的可诉事项，则必然会产生NAF TA实践中出现的问题。解决这种问题的根本方法就在于，将公平与公正待遇排除在投资者的可诉事项之外，使其在条约的解释和适用中发挥应有的作用。

　　此文曾发表于《法商研究》2005年第6期（总第110期）

　　[注释]

　　[1]See Pope Talbot，Inc.v。The Government of Canada，http：//wol.international.gc.ca/minpub/Publication.asp？publication_id=37831=E。

　　[2]See S。D。Myers，Inc.v。Canada，40I。L。M。1408，1437（NAFTA Arb。Trib。Nov.13，2000）。

　　[3]See Metalclad Corp.v。United Mexican States，40I。L。M。36（2001）。

　　[4]See NAFTA Free Trade Commission，Notes of Interpretation of Certain Chapter11Provisions2（2001）clarifying t hat article1105embodies t he customary international law standard for determining possible violations of“fair and equitable t reatment”and“full protection and security”，see http：//WWW。naftaclaims.com/Papers/July%2031%202001%20NAFTA%20FTC%20Statement.pdf。

　　[5]美国与智利的FTA第10.4条规定：（1）每一缔约方得根据习惯国际法给予所涉投资以待遇，包括公平与公正待遇、全面保护与安全。（2）为更具确定性，第1段规定外国人的习惯国际法最低待遇标准为给予所涉投资的最低待遇标准。“公平与公正待遇”和“全面保护与安全”的概念不要求除该标准所要求外的或超出该要求的待遇，不创设额外的实体权利（3）违反了本协定其他规定或不同的国际协定的裁定，不表明（establish）违反了本条规定。显然，根据FTA第10.4条的规定，对投资的待遇，适用习惯国际法：“公平与公正待遇”及“全面保护与安全”概念是习惯国际法的一部分。同时，该条还可以排除“梅耶公司案”中将违反NAFTA第1102条作为违反第1105条公平与公正待遇的主要根据的做法。

　　[6]See David A。Gantz，The Evolution of FTA Investment Provisions：From NAFTAto t he United States-Chile Free Trade Agreement，19Am。U。Int‘l L。Rev.679，715（2004）。

　　[7]A。Rot h，The Minium Standard of International Law Applied to Aliens（1949），p.99。

　　[8]See R。Lillich，Duties of States Regarding Civil Right s of Aliens，Recueil des Cours（1978），p.350。

　　[9]参见余劲松主编：《国际投资法》，法律出版社2003年第2版，第220-222页。

　　[10]See J。H。W。Verzvjl，International Law in Historical Perspective（1972），p.438。

　　[11]参见周鲠生：《国际法》（上册），商务印书馆1976年版，第284页。

　　[12]See Mondev v。United States，42I。L。M。85（2003）。

　　[13]See ADF Group，Inc.v。United States，paras.44-45（ICSID Jan.9，2003），http：//WWW。worldbank.org/icsid/cases/ADF-a2

　　ward.pdf。

　　[14]See UPSv。Canada，paras.9-10（ICSID Nov.22，2003），http：//WWW。dfait-maeci.gc/tna-nac/parcel-en.asp。

　　[15]See David A。Gantz，The Evolution of FTA Investment Provisions：From NAFTAto t he United States-Chile Free Trade Agreement，19Am。U。Int‘l L。Rev.679，735-736（2004）。

　　[16]在美国与智利等国签订的FTA中，使用“等同于征收”（equivalent to expropriation）替代NAFTA中的“相当于征收”（tantamount to）一词。

　　[17]See David A。Gantz，The Evolution of FTA Investment Provisions：From NAFTAto t he United States——Chile Free Trade Agreement，19Am。U。Int‘l L。Rev.679，743-746（2004）。

　　中国人民大学法学院教授、博士生导师·余劲松