中国古代法与罗马法上家长权之比较研究
严格而论，作为一个法律概念，家长权乃罗马法上的用语，亦称“父权”或“家父权”，为研究的必要和便利，本文将罗马法上的概念引入中国古代法来指称相对应的内容，并对二者进行比较。
“广义的家长权是指家长对家属、奴隶、牲畜和其他财产的支配权。狭义的则仅以家属为对象，也就是男性市民中的自权人对其家属所享有的支配权。”[1]（p148）本文之比较研究，以广义家长权概念为基础，集中探讨家长对子女人身和家庭财产之支配权两部分。
罗马法上，“可以说，‘家父’一般是指没有任何活着的男系尊亲属的人”。[2]（p124）在罗马法中，家长远不仅仅是家庭中的一种身份，而且是法律上十分重要的主体条件，“在取得自由权和公民权后，这种主体条件对于权利能力来说是最为至关重要的，甚至在整个古典时代之前，它在私法关系中几乎同前两种条件一样地重要”。[2]（p125）中国古代法上的家长，是指同居尊长，在官府的户口登记薄上，称之为“户主”或“户长”。中国古代法上的家长缺乏罗马法上的主体条件意义。中国古代由于倡导“累世同居”和“同居共财”，使家出现两种形态，一种是父家长型的家，一种是复合型的家。本文所论述的中国古代法上的家长权限于父家长型的家中的家长权，为其典型性及与罗马法上家长权可恰当对应之故。
一、中国古代法与罗马法上家长权内容之比较
（一）家长对子女人身之支配权
1、中国古代法上家长对子女人身之支配权
中国古代特别强调子女对父母的孝，即对父母的服从。“夫孝，天之经也，地之义也，民之行也。”[3]（三才章第七）“孝子之事亲也，居则致其敬，养则致其乐，病则致其忧，丧则致其哀，祭则致其严。”[3]（纪行章第十二）“孟懿子问孝。子曰：无违。”[4]（为政第二）从法律的观点看，家长理所当然地拥有对子女实施教令与惩责的权力。《汉书。刑法志》云：“鞭扑不可弛于家，刑罚不可废于国”；《唐律疏议。名例》云：“刑罚不可弛于国，笞捶不得废于家”。除自行惩戒外，唐宋明清诸律皆有“子孙违犯教令”的规定，父母可以子孙违犯教令为由送请惩戒。法律并将“不孝”列为“十恶”大罪之一，予以严惩。[5][6][7][8]（“子孙违犯教令”十恶“）典型的孝子最多只能像舜那样”小杖则受，大杖则走“。这种观念在中国长达几千年的历史中一直占据着绝对支配地位。晚清沈家本修订大清新刑律时在草案中规定子孙可对尊长适用自卫权，引起轩然大波，最终不得不在礼教派的压力下作出妥协。家长对子女人身支配权的强大与持久由此可见一斑。
2、罗马法中家长对子女人身的权力
罗马人曾自豪地将家长权视为自己特有的制度，罗马法上家长权的发达与完备亦确可令世人惊叹。著名的《十二表法》第四表便是“家长权”。具体到家长对家属人身的权力，《十二表法》明确规定：“家属终身在家长权的支配下。家长得监禁之、殴打之、使作苦役，甚至出卖之或杀死之；纵使子孙担任了国家高级公职的亦同。”在罗马法中，缺乏“教令”用语，但显然应当存在实质的“教令”。与中国法具有一层伦理温情的面纱相比，罗马法对家长权的规定是直接的、赤裸的。
罗马法上最令后人注目与惊讶的家长权内容或许是家长对子女的生杀权。罗马法上家长对子女的生杀权维持了很长一段时期。公元前89年，《庞泊亚法》取消祖父对孙子，丈夫对妻子，家长对媳妇的生杀权。至于家长对子女的生杀权，则一直维持到公元2世纪初期。[1]（p151）
家长对子女尚且可以杀死，更遑论一般的惩责了。早期家长权不受国法的限制而仅受社会习俗的限制。后来随社会的发展，国家机构的健全及其权力的扩大，人们观念的变化等，国法逐步对家长权进行干预。特拉雅努斯帝（通译图拉真皇帝——笔者注）时，禁止虐待子女，违者勒令家长将其解放，使之脱离家长权。公元2世纪时，家长对家属已仅有一般的惩责权，重罚必须经法院判决。[1]（p151）至优士丁尼帝时代，家长权已缩小在极狭小的范围内，成为有节制的矫正权和规束权。这种权力除了是男性的专属权利和永恒权利以外，同我们今天的教令权和规束权在限度方面并无大的区别。[2]（p128）
从存续时间之久，发达时期内容之完备，由强至弱演进的典型性等几个方面而言，罗马人将家长权作为自己特有的制度实不为过。
3、比较的结论
在早期，罗马法与中国古代法上的家长均对子女拥有强大的支配权。罗马法上家长权力尤为强大，或许在世界上很难再找到像罗马这样在国家形成后仍长时期明确保留家长生杀子女权力的民族。
至优士丁尼帝时代，罗马法上家长权已缩小在极狭小的范围内，罗马法上家长权显有着随历史发展而减缩的明显趋势；然而中国古代法上家长权却始终强大，没有随历史发展而减缩的明显趋势。
（二）家长对家庭财产的权力
1、中国古代法上家长对家庭财产的权力
在中国古代父家长型家中，从法的归属的角度而言，可以说整个家庭的财产都归家长所有。
祖父母、父母在，子孙不得有私财是中国古代礼法上的一贯要求。《礼记。坊记》云：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”《礼记。内则》云：“子妇无私货，无私蓄，无私器，不敢私假，不敢私与。”历代的法律均对子孙侵犯家长财产权的行为予以严惩。唐宋明清诸律皆有对同居卑幼私擅用财和祖父母、父母在子孙别籍异财的明确处罚规定。[5]（“卑幼私辙用财”：“子孙不得别籍”）[6]（“卑幼私用财”：“父母在及居丧别籍异财”）[7][8]（“卑幼私擅用财”“别籍异财”）
中国古代所称的家跟“同居共财”联系在一起。在很大程度上或许是因为“共财”的用语，后世不少学者认为当时的财产状况是家庭共有。日本著名学者滋贺秀三先生运用现代的所有权概念对中国古代“同居共财”状况下财产实质上法的归属问题进行了细密、严谨的辨析后，指出：“家产如果从形成来看是全体成员辛勤劳动成果的结晶，如果从目的来看是为了养活全体成员的资产。当着眼于这样的形成与目的，换言之，当着眼于其经济上的功能的时候，家产不言而喻是大家的财产。但是在另一方面，如果着眼于谁是这一家产的权利主体这一家产的法的归属问题的话，家产就明显地是父亲的财产。”[9]（p171）滋贺秀三先生强调：“就某种财产来说，其经济上的机能问题和法上的归属问题必须加以严密的区别。共财表示在经济的机能上的共同关系，共有表示在法的归属上的关系，两者说起来是性质完全不同的概念。因而，在单独所有之下的同居共财这样的情况也绝非是概念的自相矛盾。”[9]（p64）（引文中着重号为原文所加——笔者注）
2、罗马法上家长对家庭财产的权力
在中国，由于古今法律概念的差异及古代法律概念本身的欠严谨等因素而导致学者间在中国古代家庭财产的法的归属上一度产生了分歧，然而在罗马法上完全不存在这个问题，罗马法上财产的归属是清晰的、明确的。
在罗马法上，“根据纯粹的原则，‘家父’也是财产权利的唯一主体。他不仅随心所欲地处置家庭财产，而且所有由‘家子’取得的财产也归属于他”。[2]（p129）
然而，特有产制度作为罗马法上财产制度的例外一步步动摇了最初的家庭财产统一观念。[1]（p153-157）[2]（p129-132）
最早出现的特有产是家长授予的特有产。特有产一旦设定，便获得了相对独立的地位。从法律上讲，家长仍拥有特有产的所有权，甚至可以将其随时收回；但家子享有特有产的使用收益权。
与中国古代法全力维护家庭财产的统一不同，在罗马法上，正是国法的积极创制使家子获得了真正独立的财产权利。帝政初期，奥古斯都皇帝创制了“军役特有产”，规定作为军人的家子对服役期间取得的一切财产享有完全的使用收益权，并可以通过遗嘱予以自由处分。家子在军役特有产上的权利是巨大的，用罗马人的用语来说，即家子对于军役特有产，享有家父的权利。军人这种财产上的特权被君士坦丁帝于公元326年扩大到宫廷供职人员，并被以后的皇帝扩大到国家的所有领薪人员；公元530年，优士丁尼帝把皇帝和皇后的赐品也增加了进去，这些各种各样的“公共所得”被称为“准军役特有产”。公元319年君士坦丁皇帝颁布谕令，将母亲的遗产只保留给儿子，剥夺了父亲随意转让这些财产的权利。这项规定后来扩大适用于一切由母系尊亲属获得的财产，婚礼所得或订婚所得。优士丁尼帝进一步规定：家子对因他人的自由给予或自己劳作而取得财物拥有所有权。这些财产即“外来财产”。与前三种特有产不同，外来财产所有权属于家子而用益权属于家父。在中世纪，各类外来财产被统称为“外来特有产”。
随社会的发展，在国法的不断干预下，罗马法中的“家子所得归家父”逐步发展成了“家子在‘因父的财产’或‘依父的指令’行事的情况下的所得归家父”。
3、比较的结论
中国古代法上家长始终拥有对整个家庭财产的绝对支配权，在家长面前，子孙在财产方面始终处于无权状态；在罗马法上，在早期，家长是家庭财产的唯一权利主体，然随社会的发展，法律创制了一系列的特有产制度，使家子在财产上逐步获得了一系列独立的权利。
（三）中国古代法与罗马法上家长权内容的整体比较
总结上文对中国古代法与罗马法上家长对子女人身权力和家长对家庭财产权力的分别比较结论，我们不难得出：
家长权是一个统一的整体。家长权的两项核心内容：教令与惩责权和财产权是相互支撑的，一方的减缩必定也伴随另一方的减缩，二者在历史的演进中保持着相同的步伐。
在早期，罗马法与中国古代法上家长权的内容颇为相似：家长均拥有强大的对子女人身的支配权和对整个家庭财产的绝对支配权。然而，中国古代法与罗马法上家长权走上了不同的演进道路：中国古代法上家长权始终强大，演进缓慢，近乎停滞；罗马法上家长权则有随历史发展不断减缩的明显演进轨迹。
梅因在《古代法》一书中指出：在人类社会早期，几乎毫无例外都经历了一个“家父权”统治时期，在这个时期里“家父”对于卑亲属的人身和财产有终身的权力。[10]（p77-78）在早期，中国古代法与罗马法上家长权内容的相似性应该说恰是这一人类社会历史发展普遍规律的表现。梅因也努力对这一事实背后的原因进行了可能的探索：“如果子服从父是出于自然的，那麽子希望父具有卓越的体力或卓越的智慧也是同样出于自然的。因此，当社会处在体力和智力都具有特殊价值的时候，就会发生一种影响，倾向于使‘家父权’限于确实具有才干的和强有力的人。”[10]（p78）
既然梅因已经对中国古代法与罗马法上家长权内容曾经的相似作出了解答，我们或许应当继续去完成对二者演进差异的解答。
二、中国古代法与罗马法上家长权演进道路不同的原因分析
通过上文的比较，不难发现中国古代法与罗马法上家长权最明显的差异在于二者走向了不同的演进道路，即前者始终强大，演进近乎停滞，而后者则随历史的发展出现明显减缩。在上文中，笔者曾指出：在早期，中国古代法与罗马法上家长权的内容颇为相似。这显然意味着二者也存在着差异。这种早期起点上的差异会因历史长河的冲涮而扩大，它是后来中国古代法与罗马法上家长权走上不同演进道路的直接原因。而早期起点上的差异又源自二者在国家起源、经济、思想文化等诸方面的深层次差异。这正是中国古代法与罗马法上家长权走上不同演进道路的深层原因。
（一）早期中国古代法与罗马法呈现出的差异及其对法律演进道路的影响
在早期，中国古代法与罗马法上家长权的内容颇为相似，这一结论与其说是建立在双方对应法律概念与法律规则的基础上，不如说是建立在双方具体法律规则的实际效果的基础上。
1、法律内在精神品格方面的差异及其对法律演进道路的影响
如果我们仔细观察，我们可以发现中国古代法对家长权的规定具有浓厚的伦理道德色彩，强调的是卑亲属对家长的服从之义务，以义务为中心；而罗马法对家长权的规定伦理道德色彩淡薄，强调的是家长对卑亲属所享有之支配权力。二者内在的精神品格有着重大的差异。对于这一差异，前文所引两国相关法律条文有很好的体现。丘汉平先生曾指出：“（家父权）虽其过半之内容略似吾国之家长权，但与我国法制之精神实相悖。顾我国家族制度，其出发点为‘人伦’，‘父慈子孝’为父子各应尽之义务，并非如罗马之以权利为中心也。”丘汉平先生在此又自加注释谓：“此为中国与罗马之最大殊点。就此观点而研究两国之法制，则思过半矣。”[11]（p81）
罗马法以权利为中心，也即以个人为中心。“没有‘个人’的‘权利’也是不可想象的”。[12]（p231）纵观罗马法之规定，在公法领域从个人出发，以权利为中心自不待言。“在其政治行为的最重要关系（即参与政治职位，投票权和军事义务方面）中，城邦并未在家庭的自主性面前退缩，并且把‘家父’和‘家子’从个人角度视为具有平等权利的市民；这似乎一开始即如此。”[2]（p115）即便是在私法领域，也是从个人出发，以权利为中心的，只不过这里的个人只是“家父”一人而已，“家子”在私法上并不被视为一个完整的个人。“家父”当时是成为私法上“个人”的必要主体条件。“在整个真正的罗马时代，罗马私法就是‘家父’或家长的法。”[2]（p115）罗马法这种整体上从个人出发，以权利为中心的价值取向显然注定要去扫荡当时因家长权的至高无上而造成的私法领域事实上的家族本位，把家属从家长权的支配下解放出来，最终从根本上摧毁原来的家长权制度。
中国古代法义务本位的价值取向却注定了无法从自身产生出摧毁家长权制度的强大力量。
2、法律外在体系结构的差异及其对法律演进道路的影响
罗马法是一种公、私法二元分立的体系结构。这有利于缓慢但坚定地动摇着家父本来至高无上的权威。罗马法中有一句格言：家父权不触及公法。在公法领域，家父和家子是具有平等权利的市民。“当子成为将军时，可能会指挥其父，成为高级官吏时，要审判其父的契约案件和惩罚其父的失职行为。”[10]（p79）“儿子积极完成其对国家所负的各种义务中最重要的义务，纵使不取消他父亲的权威，一定也会削弱这种权威。”[10]（p79-80）
中国古代法并不存在公、私法二元分立的法律体系结构。在君主专制政体与“家国相通”、“家国一体”观念影响下，中国古代法对家长权威的维护与对君主权威的维护、对国家权威的维护是高度一致的。
（二）中国古代法与罗马法上家长权演进道路不同的深层原因
1、国家起源的差异
历史的发展形式不是单一的，不同文明产生的直接途径和具体方式千差万别。
中国古代国家是在原始社会末期激烈的部族征战中产生的。而各部族内部本已出现的社会分层随部族征战而得到进一步扩大与加深。“有理由认为，在中国青铜时代到来之前，社会内部的分层正是循着血缘亲族的线索展开的，而当氏族之间的战争转变为族姓之间的统治与被统治关系的时候，统治者内部基于血缘的分层就渐渐具有了国家的内蕴。”[12]（p15）显然，在这里，国家的产生并未以氏族组织的瓦解为代价，而是相反，保留了原有的血缘关系，把氏族内部的亲属关系直接转化成政治国家的组织方式，从而将旧的氏族组织与新的国家形态熔铸于一。这便是中国古代“家国一体”、“家国相通”之由来。
“人类的早期历史经验就是这样一粒种籽，它孕育了古代，将它原初的混沌体验化作一种组织起来的隐秘经验，一代一代传递下去”。[12]（p17-18）家国合一的古代并未在春秋战国社会大变革中消失，而是仍旧延续下来。国家将家族变成一个基本的社会单位，把治家的原则奉为治国的准绳。“家的伦常上升而成了治国的纲领，国之法律变成为执行道德的工具”。[12]（p23）伦常道德强调个体的义务。从本质上说，这种从伦常道德出发的法是一种义务法。
罗马国家的形成途径与中国不同。它主要是通过氏族内部的斗争从而在血缘氏族组织瓦解的基础上建立起来的。由此而产生的是“家国分离”的现实与观念。
家与国的分离使罗马人把国家生活与个人生活，公共生活与私生活严格区分开来，此乃罗马法上公、私法二元体系结构之由来。
家与国的分离隐含着家与国的对立。在早期，国家基本上完全尊重家庭的自主性。这是因为初生的国家还无力全面接管社会。何况原始社会那些较大的血缘关系团体的影响和痕迹犹在，或许“最初的罗马国家为了瓦解那些最可怕的较大团体，不仅想保留而且想巩固那些不大令人担心的较小团体的独立性和势力”。[2]（p115）然而一旦国家完全摆脱了这些较大的团体之后，它便开始其使家庭解体的工作。于是我们看到了随社会的发展，罗马法中出现了越来越多地对家长权进行限制的规定。
实证意义上的法的形成与国家的形成是同一的。罗马法这种肇始于氏族内部和平斗争的法，可以说是社会妥协的结果，而不是任何一方以暴力无条件地强加于对方的命令，它是用以确定和保护社会各阶级权利的重要手段，从本质上说，是一种权利法。
2、经济文明的差异
“历史的渊源意味着事务发展的可能去向，在上层建筑和意识形态领域内，要将事物的可能去向转变为必然去向，必须凭借巨大的物质力量。”[13]（p139）
宗法小农经济是道德化、以义务为本位的中国古代法的物质力量；而发达的简单商品经济是非道德化、以权利为本位的罗马法的物质力量。
两种不同的经济文明必然会孕育出不同品格的法律文明。小农经济具有封闭性，重血缘伦理，强调相互间的义务；而商品经济具有开放性，天然的和平等相联系，强调个体的权利。小农经济和商品经济与各自法律文明间的对应关系，学界已多有论述，笔者在此不再赘述。
也许在这里需要提及并予以探讨的是在早期同为农业文明的情况下，何以中国长期维持了小农经济而罗马则较快地走上了商业文明的道路？笔者以为，第一，这应当与国家起源的差异相关。如上文所述，中国国家起源的具体途径导致“家国相通”、“家国一体”的局面，这必然会使统治者如维护国一般维护家的统一与秩序；而罗马国家起源的具体途径形成了“家国分离”的格局，国家要去瓦解作为一个“政治组织”的家，把家内的种种关系纳入国法的轨道。而个体血缘家庭恰是小农经济的存在形式。第二，这或许与地理环境有关。中国地处温带，气候温润，平原广阔，土壤肥沃，适合农业自不待言。而它所面向的大洋比其所背负的大陆更为深广，难以使其走向海洋文明。中国较早地在一个相对封闭地地理环境中实现了国家的大一统。这对中国商业文明的发展或许是个不幸。生产力的低下，适合农业的自然环境及对外交流的匮乏使得历代的统治者无不把农业放在首位，视为国家存亡之根本，而对“不事生产”的商人予以严厉打击。而罗马所处虽亦适于农业，但拥有良好的对外交流的地理环境，不甚深广的地中海成为对外交流的天然通道。面向地中海的地理位置使罗马文明具有了海洋文明开放性的特质，而这种开放性正是商业文明持续发展所必需的。第三，这应该与国家的对外征服有关。中国相对封闭的地理环境及由此形成的观念或许不适合持续扩张。虽然，中国在国势强盛时，亦曾轻易跨越这天然的障碍，但中国的对外扩张主要是政治性的，是实现自己“天下共主”的尊荣，而不是为了经济掠夺。反观罗马，具有对外征服的相对便利的地理环境及对外征服的强烈的欲望，而罗马的对外征服又十分注重经济的掠夺。可以说，正是不断成功地扩张使罗马顺利实现了由小土地所有制到大土地所有制，由农业文明到商业文明的转变。
3、思想文化的差异
本文所说的思想文化是指直接支撑一国法律精神的哲学思想。严格说来，思想文化的差异也来源于国家起源的差异和经济文明的差异。然而，思想文化对法律的影响仍有其独立性，它对一国法律的品格起着后天的巩固与强化。
中国古代法乃是儒家化的法律，儒家思想渗透到法律领域的各个层面。
俞荣根教授将儒家法思想的文化特质概括为伦理法，认为它至少保含三个层面：第一，儒家伦理法是把宗法家族伦理作为大经大法的法文化体系；第二，在这个体系中，宗法家族伦理被视为法的渊源，法的最高价值，伦理凌驾于法律之上，伦理价值代替法律价值。伦理评价统率法律评价，立法、司法悉以伦理为转移，由伦理决定其弃取；第三，在现实生活中。以伦理代替法律，伦理与法律之间没有明确的界限，宗法伦理道德被直接赋予法的性质，具有法的效力，从而形成法律伦理化和伦理法律化的双向强化运动。[14]（p200）
儒家思想形成于春秋战国“礼崩乐坏”的社会大变革中，上承三代尤其是西周的宗法等级思想，对宗法制度的两个基本原则“忠”与“孝”作了沟通性的解释，重新弥合了当时家与国已出现的分离状况。西汉时期，董仲舒又对儒家思想作了适时的改造，从而适合了当时政治的需要，为最高统治者所接纳，确立起了儒家数千年的正统思想地位。自西汉始，中国法律开始了它的儒家化进程，历经数百年，至唐而达其大成，达到“一准乎礼”，完全儒家化。
较之于中国是内部自生的思想文化支撑着法律的精神，可以说罗马法却须仰赖于外来的思想文化。
罗马有过系统的法典及有效率的军队，但在文化上却唯希腊马首是瞻。罗马人没有形成过任何有创见的哲学体系。[15]（p351）
通说认为罗马法深受希腊哲学的影响。最主要的是斯多葛学派自然哲学思想的影响。“最明显地表现于斯多葛哲学上的希腊理论对法律学上的影响，并不在于它们提供给罗马法的特殊论点的数量。而在于它们给予它的单一的基本假设。”[10]（p33）“按照自然而生活”是斯多葛学派哲学哲理的总和。在希腊被征服之后，许多罗马法学家成了它的忠实门徒。“从整体来讲，罗马人在法律改进方面，当受到‘自然法’的理论的刺激时，就发生了惊人迅速的变化。单纯化和概括化的观念是常常和‘自然’这个概念联系着的；因此单纯匀称和通晓易懂就被认为是一个好的法律制度的特点，过去对于复杂言语、繁缛仪式和不必要困难的好尚，便完全消除。”[10]（p33）斯多葛学派自然哲学思想的影响远不仅仅限于这种法技术的层面，而更在法的价值层面。斯多葛学派认为从自然出发，一切人天生都是平等的。“这是一种在罗马帝国不可能彻底实现的理想，但是它却影响了立法”。[15]（342）基督教在接受斯多葛派的许多东西的同时，也接受了斯多葛派学说中的这一部分。基督教在公元四世纪被确立为罗马的国教后，以其宗教的神圣性使“人生而平等”这一斯多葛派的思想更加深入的影响着罗马法。
江兆涛