不得以实际施工人主张权利

　　华新公司与联成建筑公司签订《工程承包合同》一份，约定由联成建筑公司承建华新公司的厂房。联成建筑公司又将其中的钢结构部分转包给振强钢结构公司。振强钢结构公司在合同签订后，又转包给海峰钢结构公司。最终由海峰公司完成了钢结构部分的工程。振强公司向海峰公司支付了合同价款，再向联成公司主张时，联成公司已不知去向。经查，联成公司在签订《工程承包合同》时即被吊销营业执照，该公司不具有签订施工的资质。振强公司欲以实际施工人身份，将联成公司、华新公司作为共同被告，主张确认所有施工合同无效，支付合同价款是否可行？

　　[析案]本案中的振强公司不能以实际施工人身份主张权利，理由是：

　　从法理上讲，当与农民工组成的实际施工人有合同关系的相对人，因下落不明、破产、资信状况恶化等原因导致其缺乏支付能力，实际施工人又投诉无门的情况发生时，法律规定准许实际施工人突破合同相对性，提起以发包人、施工总承包人为被告的诉讼。但是债权合同的基础就是合同相对性，准许当事人突破合同相对性向不具有合同关系的当事人主张权利，从法理和法律规定上讲是有缺陷的。

　　从概念上看，实际施工人是指在合同无效前提下因转包或者违法分包或者借用资质而实际从事施工的违法承包人，如农民施工队、个体建筑队或个人合伙建筑队等。值得注意的是，仅签订施工合同，没有实际履行的承包方不是“实际施工人”，因为其并没有实际施工；农民工也不是所谓的“实际施工人”，因为农民工不是违法承包合同的当事人。因此，该条款是通过对实际施工人的保护来间接达到保护农民工的目的，而并非直接授予转包合同所有当事人以诉权。

　　从构成要件上说，要以实际施工人身份主张权利必须符合以下三个要求：一是承包合同无效。实际施工人是无效合同中实际施工工程的单位或个人，原则上第一手承包合同与下手的所有转包合同均应当无效。本案符合此条件。二是符合名义承包人、实际施工人要件。实际施工人与发包人之间在已经全面实际履行承包人与发包人之间的施工合同并形成事实上的权利义务关系的情况下，才能够适用实际施工人条款。本案振强公司没有实际施工，不符合该条件。三是救济穷尽原则。即只有在穷尽传统的法律救济渠道，仍未能获得有效救济的情况下，才能突破合同相对性原则。本案联成公司尚未清算，尚不知其是否具有偿付能力，也不符合振强公司起诉的条件。