樊崇义：刑事证据学理论研究所面临的问题和挑战

　　当前，我国的社会、经济、政治、思想、文化等各个领域都在发生着重大的变化，社会正处转型时期。由此而引发的刑事犯罪的状况也与以前大不一样，在刑事诉讼领域中同刑事犯罪作斗争，程序、制度无论在立法还是执法的层面，都面临着许多新的情况和新的问题，尤其是定罪量刑的证据问题，无论从理论研究，还是立法，乃至如何运用等等，都跟不上时代的步伐。理论滞后，立法空洞、原则、不宜操作。其具体表现为案件质量滑坡，翻供率、翻证率急剧上升，上访告状申诉剧增，个别案件还酿成突发性事件，给社会的稳定带来负面影响……。这些问题的出现，我认为与刑事证据理论研究滞后不无关系。

　　关于刑事证据的理论基础研究。刑事证据的理论基础问题，长期以来无论是刑事证据的教科书，还是理论界传统的认识，都是坚持一元化的观点，即马列主义辩证唯物论的认识论。从二十世纪九十年代开始，由于社会的转型，特别是“依法治国，建设社会主义民主与法治”的治国方略确定以后，人们对马列主义辩证唯物主义认识论作为刑事证据的唯一理论基础展开了深入的探讨。多数学者认为按照“依法治国”方略的要求，根据社会主义市场经济体制的确立，在转型时期，为了适应变化了的形势，以利于同刑事犯罪作斗争，刑事证据的理论基础必须从僵化的一元化转向多元化，要从多种视角、多种思维中来研究证据法学。在这种背景下，出现了三元化理论基础，即马列主义辩证唯物论的认识论，程序正义论和形式理性。我认为这三大理论支柱的出现，正是刑事证据法学研究与时俱进的产物。特别是程序理性和形式理性在我国刑事证据领域里的诞生，她完全符合时代的要求，更具有现实意义，是中华民族在证据法学研究进程中的必然产物。因为刑事证据制度，在刑事诉讼过程中，一定要走规范化、制度化和程序化之路。所以，有关程序正义的理论和形式理性科学根据的研究和深入开发，是摆在诉讼法学者面前的一项重要的任务。

　　同时，关于马列主义辩证唯物主义认识论在刑事证据证明活动中的运用问题的研究，更是我们要着力开拓和创新的课题。在新的历史时期，有学者认为在证据法学领域中，把马列主义认识论的反映论作为理论基础，是把证据法学的研究引入了误区。还有更多的学者，用马列主义认识论的一般理论，或曰哲学上的宏观认识，取而代之刑事证据认识论，忽略了诉讼证据、诉讼证明的特殊性，甚至要把“实事求是”作为中国刑事证据制度的命名，把“客观真实”这种一般哲学意义上的认识价值目标，作为刑事案件的证明标准。无数案例和实践证明，把诉讼认识、诉讼证明定位为“实事求是”、“客观真实”这种一般的哲学概念，已经没法解决实际问题，对于一个实务工作者来说，它只是一个空洞的理论，或曰政治口号。在刑事诉讼领域里，如何把马列主义认识论的一般原理同诉讼认识论结合起来，把马列主义关于共性与个性的辩证关系，运用到诉讼证据和证明活动之中。这是摆在诉讼法学者面前的一项攻关课题。我认为，不能说在诉讼证据和证明活动中，坚持马列主义认识论的反映论是走了误区，而是要坚持以马列主义认识论的反映论，尤其是要以辩证唯物主义的基本理论为指导，着力研究“诉讼认识论”这一新概念，运用马列主义哲学关于共性与个性的辩证关系，理清诉讼认识的特点。诉讼认识不同于一般的科学实验，更区别于其他社会活动。一个办案人员要查清案件事实，这一证明活动有五大特点，一是认识的对象特殊，它是过去发生的，而且是不可重现的一个事件，它是一种事后认识；二是时间特殊，案发后，如不及时取证，时过境迁，就贻误了时机；三是诉讼行为的性质特殊，它是一种法律行为、诉讼行为，要受法律的约束，要严格依法定程序进行；四是认识的方法和过程特殊，它不是一般的科学实验；五是认识的期限特殊，诉讼的进行要有一个办案的期间，如羁押了犯罪嫌疑人，还有一个严格的羁押期限。我认为，正是这些种种的特殊性，诉讼法学者要把诉讼认识论这一概念确立下来，进而研究诉讼认识的规律，在马列主义认识论的指导下，使诉讼认识走向规范化、制度化和程序化。

　　关于证据法学学科体系的转型问题。在社会转型时期，无论是刑事证据的立法，还是证据法学的学科体系，研究对象和研究内容都有一个转型问题。长期以来关于如何建立科学的刑事证据法学学科体系问题，在研究的方法上，基本上是走注释法学之路，直到今天还没迈上理性法学。更应注意的是，我国的刑事证据立法简单、原则、空缺甚多，而且受经验主义的影响，基本上是沿用革命战争时期的一些办案的经验，搞群众运动的经验。就现行的刑事诉讼法关于刑事证据的8条规定，没有比较明确的证据规则。例如，刑事诉讼法第42条规定了证据的概念、表现形式，并着重规定“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据。”但如何“查证”，如何达到“属实”，什么叫“属实”？并无法律依据，只是空洞的要求；第43条规定了“全民收集证据”的原则；第44条规定了“忠于事实真相”的原则；第45条规定了公、检、法机关依职权取证的权力；第46条规定了“重证据，重调查研究，不轻信口供”的原则，这是我们党从延安整风到解放后历次政治运动的办案经验的总结；第47条规定了对证人证言的质证；第48条规定了证人作证的义务；第49条规定了证人的安全保障问题。从这些内容可以看出，有关刑事证据立法不仅仅是原则、笼统，更重要的是存有严重的缺陷和空白，立法本身就没有形成一个严格的科学体系，只是规定了几条过去办案的经验和对办案中的几项政治上的要求，看不出运用证据的科学规则和规律。由于立法上的疏漏，加上《证据学》的编纂上，学理的研究上采用的是注释法学的方法，因此，可以说，在我国基本上没有完全形成证据法学的学科体系。

　　证据法学在研究的内容上，如前所述，受立法所限，把运用证据的基本原则只归纳为三项：（1）重证据，重调查研究，不轻信口供，严禁刑讯逼供；（2）一切证据必经查证属实，才能作为定案的依据；（3）必须忠于事实真相。1如何落实此三项原则呢，作者以“贯彻执行运用证据的原则必须坚持辩证唯物主义的立场、观点和方法”为前提，要求办案人员做到四点：（1）必须客观地看问题；（2）必须全面地看问题；（3）必须联系地看问题；（4）必须本质地看问题。2从这些原则和要求就可看出，这些内容都是放之四海而皆准的真理，问题是如何达到忠于“真相”，什么叫“真相”，怎样才能“客观、全面、联系、本质”地看问题，作为一个实务工作者，读后认为收效不大，不解决问题，原因就是没把证据法学研究的对象真正的表述出来，空洞的口号是指导不了办案实际的。

　　证据法学对我国证据制度的概括和定位上，坚持以“实事求是”为命名，把“实事求是”这一党的思想路线作为运用证据的指导思想。我们认为“实事求是”本身并无可指责之处，关键是运用到办案实务之中，怎样才能做到实事求是，还必须有一系列的规则和方法。这一思想路线和哲学概念与法律上的概念与要求相差甚远，与诉讼上、程序上的具体做法更是没法相比和难以达到。所以，经过多年的实践，广大的实务工作者，总是感到忧虑不安，找不到科学的规律和标准。

　　当前，摆在诉讼法学者面前重要的任务是认真总结近二十多年来关于证据法学学科体系的研究和探索，对以往的有关论著应当肯定什么？否定什么？走什么路？我认为，通过清理自己的观念和认识，在证据法学学科体系的转型上，首先，必须从抽象的概念中解放出来。即从实事求是，客观全面，客观真实，忠于真相……这些哲学理念转向实实在在运用证据的法定规则，也就是运用证据规则来维护控辩双方之间的“公平”、“正义”，不去首先问被告人是否有罪的问题，而是要解决“是否足以证实指控的事实”这一法律层面的问题。把证据法学的学科体系牢牢的建立在运用证据的客观规律上，建立在运用证据的证据规则上，只有把这些规则确立下来，并且贯彻执行好，我们才有可能达到“实事求是”的要求，才能完成查明事实真相的任务。

　　关于刑事证据法的一般原则研究，应当包括：（1）证据裁判原则；（2）无罪推定原则；（3）不得强迫自证其罪原则；（4）直接原则和言词原则；（5）证据合法性原则；（6）自由裁判证明力原则等等。

　　关于证据规则的研究，应当包括整个刑事诉讼中的证据规则和阶段性证据规则的研究。包括：（1）关联性规则；（2）非法证据排除规则；（3）传闻证据排除规则；（4）意见证据排除规则；（5）最佳证据规则；（6）自白规则；（7）补强证据规则；（8）特权规则；（9）交叉询问规则……。

　　除此之外，还要研究各种证据及各类证据的证明力和证明力的特点及应用，把握各种及各类证据的运用规律.

　　诚然，作为证据法学的学科体系，还要包括证据制度史的研究，包括证明制度的研究，包括证据的收集与审查判断的研究等等。

　　关于侦查模式的转型问题。侦查的任务之一是收集证据，收集证据的方法和模式，显然是证据法学范畴中的一个重要环节。当前实务工作中出现的“三难”和“三多”，即通知证人到案难，到案后说实话难，再通知证人出庭接受质证就更难；证人翻供的多，被告人翻供的多，作案不留证据、留下的证据被毁灭的多。尤其是证人证言、被告人的口供等言词证据的质量在不断的滑坡。但是，从办案的实务部门来说，人们仍视口供为“证据之王”，“重言词轻实物”的倾向相当严重，在诉讼中把收集证据的重点放在口供和证人证言上，想尽千方百计实现“人证三对口”，只要被告承认了，再有两个证人证明了，就认为这是一种理想的定案模式。然而时代在发展，市场经济下的“人”都在发生着变化，所以，以口供为本位的侦查模式，已经不再适应同刑事犯罪作斗争的需要了。历时费心所收集到的口供、证言等言词证据，经不起在法庭上的质证，更经不起历史的检验，当庭翻供翻证的与日俱增，庭后翻供翻证的大有人在，乃至判决生效或交付执行后，仍在推翻原供原证的屡见不鲜，无休止的申诉、上访给社会的安定带来严重的影响。面对这些新的情况和问题，要求刑事诉讼中关于证据收集的方法和模式必须从“口供本位”转向“物证本位”。实现这一转变，一要不断消除口供主义的影响，坚持做到重证据而不轻信口供。但也不是不要口供，所谓零口供规则，我们也是不能认同的。二是要在办案的程序上，从先捕人后拿供的做法转向取证后捕人，不能把收集证据的重点放在挤牙膏式的拿口供的办法上；三是要严禁刑讯逼供。禁止刑讯问题不能只靠说教，要切实通过立法建立律师值班制度，讯问全过程的录音录像制度，从制度的层面上卡死刑讯逼供；四是要在不断淡化口供和其他言词证据的同时，建立配套措施，拿出新的举措，以加强实物证据的收集、保全和保管。例如科技证据法定化的问题必须适时加以解决。正如一些同志所言，在行贿受贿案件中对被告人不能强迫自证其罪，甚至赋予沉默权，行贿人由于收到了实惠而不揭发不检举不作证，那么这类案件如何侦破？！解决这一问题的唯一出路，就是要加强科技证据的运用，采用科学技术手段，收集其他证据同样可以认定。如对行贿受贿双方的依法监听，对双方经济状况、涉款金额数量的银行走向，赃款的来源与去向的侦查等等，从实物证据中找出路。尤其是金卡、银卡工程的实施与健全，社会对现金流动之监控，这些手段的逐步完善，将有助于侦查模式的转变，有助于此类案件侦查质量的提高，从证据的角度保证其破得了、诉得起、判得好。

　　犯罪不仅在数量上不断攀升，而且在作案手段上科技学化、智能化也在不断提高。如何运用科技证据同刑事犯罪作斗争，更是摆在证据法学工作者面前的一个重大课题。特别是我们在研究诉讼的过程中如何尊重和保障人权，加强对犯罪嫌疑人、被告人权利保护的同时，万万不可顾此失彼，一定要牢牢把握对刑事犯罪的追诉和控制，牢牢把握证据关，要学会运用科技证据制服犯罪。关于科技证据的问题，我国证据法学的研究和实际部门的应用，几乎是空白，一缺科技人员，二缺科学技术设备，三缺法律上的依据。我国有关科技证据的立法，急待解决，只有通过立法明确规定了科技证据的合法性、正当性，才能引起实务工作的高度重视。但是，要使科技证据法定化，就必须立即行动起来加强科技证据的研究。这一课题包括：①.科技证据法定化的必要性、可行性研究；②.科技证据的范围和含义的研究；③.科技证据适用条件研究；④.科技证据收集的程序研究；⑤.科技证据证明力及证据效力的研究等等。

　　实现科技证据法定化，首先要解决的就是观念的转变问题。对于这个问题的认识众说不一，尤其是关于科技证据的运用与人权保障的关系、运用窃听与公民隐私权的冲突、科技证据法定化与宪法规定的公民享有的基本权利的冲突等等。对这些问题的认识，我想通过美国、法国、意大利等国有关科技证据立法的经历，就会得到一个明确的答案。

　　科技证据的适用最早是在美国引起重视的。1928年Olmstead v。U。S。[277U。S。438（1928）]案中，美国联邦最高法院对警察的秘密窃听行为的合法性进行了激烈的讨论，最后以五比四通过了判决。判决的多数派对宪法第四条修正案进行了字面解释，认为警察的窃听行为不受宪法第四条修正案关于搜查和扣押的正当程序要求的约束，因而窃听是合法的。3理由是：①.警察并未进入被告的住宅，因而没有“地方”被搜查；②.警察获取的是谈话的信息，也没有“东西”被扣押。4但在1934年，美国国会通过的《联邦通讯法》对窃听的态度发生了急剧变化，该法在第605条规定：未经发送者授权，任何人不得对通讯进行窃听，不得将窃听的存在、内容、物体、主旨、结果、意义向任何人予以泄漏或发布。在Nardone v。U。S。[（302U。S。379，58S。Ct，275，82L。Ed314（1973）案中，最高法院认为，该条适用于联邦法律执行官员，执法官员在法庭上就窃听的谈话的内容进行作证是一种为该法所禁止的泄漏窃听内容的行为，因而这种证据是不可采的。但按最高法院的解释，只要窃听的信息不在政府部门以外使用，窃听并不是违法的。5在随后的Kats v。U。S。[389U。S。347，88。S。Ct.507，19Led.2d576（1967）]案和Berger v。NewYork[388U。S。41，87。S。Ct.1873，18L。Ed.2d1040（1967）]案中最高法院推翻了Olmstead案中两点判决意见，认为第四条修正案保护的是个人的隐私权，而不是财产权，窃听同搜查和扣押一样，也构成对被告人隐私权的侵犯，因而，应受宪法第四修正案的约束。6此外与窃听有关的案例还有Loperzv。U。S。案和Obornv。U。S。案。通过这四个案例，联邦最高法院阐述了窃听与宪法的关系问题：①。政府部门所进行的电子窃听也是一种应受宪法第四修正案约束的搜查和扣押行为；②。在获得了与传统的扣押实物证据相同的令状许可的前提下，根据令状的规定进行窃听是允许的；③。授权进行电子窃听的令状必须明确规定窃听的性质、范围、期限，不得根据违反第四修正案的一般令状侵入住宅或办公室。71968年，美国国会又通过了《综合犯罪控制与街道安全法》，该法对窃听的条件、程序、方式及被告人的权利保护等问题作出了详细规定，以实现有效执行法律和保护公民个人权利之间的平衡。8该法的公布取代了1934年《联邦通讯法》第605条对窃听的规定。近年来，随着犯罪复杂性的增加，德国电子监视（Fernmeldeverkehr）9在侦查实践中的使用也越来越多，仅电话监视一项，德国法院签署的监听令就由1987年的1805个增加到1994年的3686个。10意大利1988年通过的新刑事诉讼法专设一节规定“谈话或通讯窃听”。法国于1991年7月10日通过第91—646号法律在刑事诉讼法典中增加了“电讯的截留”一节，对监听的程序问题作出了详细规定。我国澳门地区1997年颁行的刑事诉讼法典专章规定了“电话监听”。日本也于1999年8月18日公布《修改刑事诉讼法部分条文的法律》（平成十一年法律第137号），该法对监听通讯的要件、程序、记录及公民通讯秘密权的保护等问题都作出了详细的规定。测谎技术可否在司法程序中应用也是一个颇有争议的问题，并且迄今为止，支持者与反对者争论仍很激烈。有关测谎证据许容性的讨论最早也是在美国开始的。1921年第一台测谎仪在美国测试成功，并在加州伯克利市成功地破获了一件盗窃案。自此以后，现代测谎技术正式诞生。在1923年审判弗赖伊案时，哥伦比亚特区巡回法院否定了测谎证据的可采性，法院不仅对有关被告的测谎试验结果的专家证据，而且对被告在陪审团前提出的测谎要求也予以驳回。理由是测谎试验“在生理学和生理学专家未获得符合标准的科学认同，因此无法使法院接受该专家证据，这种证据来源于测谎器的发明，发展和进一步的测试过程。”12此后，随着测试技术的可信度的提高，执法部门乃至法院中支持测谎检查的主张愈来愈强烈。在1962年合众国诉瓦尔德斯一案中，美国亚桑那州最高法院作出裁定：“作为一种检验信任度的方法，尽管测谎检查器还不完善，仍有很多工作要做，但我们认为对它的论证不断深入发展足以证明获得可接纳协议。”1972年，在众合国诉麦迪维特案中，新泽西州最高法院也承认了测谎证据的可采纳性，法院还在判决中提请司法部门注意：“测谎工具在警方，执法部门和私人侦探机构得到愈来愈广泛的应用，”“测谎试验将毫无疑问地成为一种科学工具不断地被使用下去。”13其后，虽然反对的呼声依然很大，但司法实践对测谎证据的使用已愈来愈广，不仅侦控部门大量使用测谎技术发现侦查线索，法院也开始使用测谎结论作为裁决事实和实用法律的根据。根据统计，现在50多个国家测谎的准确率已达到98％以上。测谎技术已经成为西方国家刑事侦查普遍采用的侦破手段。日本判例明确指出，在符合以下条件时，测谎器检查结果有证据能力的：（1）根据检验者的技术，经验，检验器具的性能所检验的结果值得信赖；（2）准确，忠实地记载检查的经过和结果[最昭决和43（1968）2月8日刑事集第22卷第2号第55页]。14

　　催眠技术经过长期的争议也逐渐得到了司法界的承认。在19世纪末期，美国加州一法院曾坦率地说：“美国法律不承认催眠术（见人民诉本克斯案，加州，1897年）。但到20世纪末期，美国越来越多的法院开始承认催眠法在诉讼程序中的合理性（例如合众国诉瓦德兹一案，第五巡回法院，1984年）。1987年，美国联邦最高法院甚至在罗克诉阿肯色州一案中作出裁决：决不允许刑事被告进行催眠或诱导证明的一般原则，侵犯了被告在自我辩护中证明自己的公民权利。

　　由此可见，随着科学技术的发展和犯罪的智能化，使用科学技术手段进行诉讼证明是现代司法程序的客观要求。特别是对于有组织犯罪和恐怖犯罪，科技证据是重要的证明手段。正是这一原因促使美国总统犯罪控制委员会敦促国会通过立法认可了监听的合宪性。15日本《关于犯罪侦查中监听通讯的法律》第1条也对监听通讯的立法动因作了类似阐述：“本法的目的是，鉴于有组织犯罪严重危害安全、正常的社会生活，且对数人共谋实施的有组织的杀人，非法买卖药物及枪支等重大犯罪，如果不予监听犯人之间的联络电话或其他电讯，查明案件真相即显著困难的情形在增多，为适当应对此种状况，就刑事诉讼法（昭和23年法律第131号）规定的必要的监听通讯的强制处分，确定其要件，程序及其他必要的事项，以期在避免不当侵犯秘密的同时，准确查明案件真相。”

　　当前，我国随着以市场经济为取向的改革的深入和对外开放的发展，犯罪无论在数量上还是结构上都发生了很大变化，高技术型犯罪、有组织犯罪，跨国犯罪大量出现，这要求我们的侦查手段的技术含量也随之提高。科技证据以现代科技为依托，能够获取很多通过传统取证措施无法获取的证据信息，对查清案件事实具有非常重要的意义。正是鉴于这一原因，我国1993年通过了《国家安全法》。第一次明确规定：“国家安全机关因侦查危害国家安全犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦查措施。”1995年通过的《人民警察法》也规定：“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准程序，可以采用技术侦查措施。”在司法实践中，我国部分侦查机关自80年代即开始使用测谎仪协助办案，有的人民法院在1994年就设立了测谎室。1998年4月，某市中级人民法院在审理一起毒品走私案件时就运用测谎仪对4名被告人进行了“谎言测试”，测试结果为案件事实的认定提供了重要参考依据。2000年6月最高人民检察院还主办了全国检察机关首期多频道心理测试技术培训班。然而我国立法并未对科技证据的适用作出明确的规定。那么，科技证据的适用必须符合哪些条件？在收集科技证据时应遵守哪些法定的程序？科技证据的证据能力和证明力该如何认定？这些都有待我们在广泛借鉴国外立法及司法经验的基础上作出科学的回答，为科学证据法定化提供重要的依据。

　　关于刑事证据法学理论研究所面临的问题和挑战，还有很多很多，笔者受篇幅文字所限，仅从以上几个比较宏观而又重要的问题发表了自己的看法。另外还有当前证明标准的研究，“客观真实”与“法律真实”之争，还有各种证据证明力的概括和抽象，以及各个证据规则的含义和适用等等都需要深入探讨，应当说，我们所面临的问题和挑战是多种多样的，作为一名证据法学工作者，应当意识到自己所肩负的任务是沉重的。我们有责任也有信心，抓住机遇，开拓进取，为证据法学的繁荣和发展，作出不懈的努力和贡献！

　　1陈一云主编，《证据学》（第二版），中国人民大学出版社2000年11月版，第212页。

　　2同上，第225页。

　　3李义冠著：《美国刑事审判制度》，法律出版社1999年版，第46页。

　　4See Jerold H。Isreal：Criminal Procedure。West Publishing Co，1980，P184。

　　5See John N。Ferdico。J。D。：Supra note，P354。

　　6See John N。Ferdico。J。D。：Supra note，P352。

　　7See John N。Ferdico。J。D。：Supra note，P355。

　　8See John N。Ferdico。J。D。：Criminal Procedure。West Publishing Co，P265。

　　9德语词“Fernmeldeverkehr”（电子通讯）几乎包括所有技术的、电子的通讯手段，例如电话、传真、英特网等。

　　10见德国《联邦司法部信息1995》，转引自中国政法大学刑事法律研究中心：《德国刑事司法程序的若干问题—访德考察报告》，第6－7页。

　　11宋英辉译：《日本刑事诉讼法》，中国政法大学出版社2000年版，第8页。12（美）乔恩·R·华而兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第454页。

　　13（美）乔恩R华而兹著，何家弘等译：《刑事证据大全》，中国人民公安大学出版社1993年版，第454页。

　　14田口守一著：《刑事诉讼法》，法律出版社2000年版，第239页。

　　15See John N。Ferdico。J。D。：Supra note，P356。