竞业禁止的法律性质

　　竞业禁止是指雇主要求雇员于在职期间或离职后一段期间内，不得为与雇主有竞争关系的经营者服务，亦不得自营与雇主同一或有竞争关系的事业。竞业禁止要求是企业用于保护商业秘密最常用的措施之一，实践证明也是非常有效的。但广义上理解，竞业禁止除了禁止员工使用、泄漏企业商业秘密外，同时也禁止员工利用在企业获得的专业经验、技能或某些非秘密的信息为竞争性企业服务。

　　事实上，对于商业秘密，即使没有竞业禁止要求的约束，员工无论在在职期间还是离职后，都有保密义务。但这并不意味着竞业禁止要求对于商业秘密保护是可有可无的，因为竞业禁止要求是防患于未然，只要被切实执行，就基本上能从源头上切断了员工泄漏、使用商业秘密的渠道。而且一旦商业秘密被侵犯，企业在诉讼中的举证责任大大减轻，也有助于商业秘密的认定。

　　竞业禁止有法定和约定之分。前者指法律法规强制特定主体承担竞业禁止的义务，后者指当事双方通过协议约定一方承担竞业禁止义务。我国规定法定竞业禁止的主要是三部企业组织法。《公司法》第61条规定：“董事、经理不得自营或为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动，从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”《合伙企业法》第30条规定：“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。”《个人独资企业法》第20条规定：“投资人委托或者聘用的管理个人独资企业事务的人员未经投资人同意不得从事与本企业相竞争的业务。”。

　　除上述法定的竞业禁止之外，还有一些部委规章对约定竞业禁止提出了指导性意见和相关规定。例如，国家科学技术委员会发布的《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条规定，单位可以与有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款。凡有这种约定的，单位应向有关人员支付一定数额的补偿费。竞业限制的期限最长不得超过三年；竞业限制条款一般应当包括竞业限制的具体范围、竞业限制的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容；负有竞业限制义务的人员有足够证据证明该单位未执行国家有关科技人员的政策，受到显失公平待遇以及本单位违反竞业限制条款，不支付或者无正当理由拖欠补偿费的，竞业限制条款自行终止。劳动部发布的《劳动部关于企业职工流动若干问题的通知》第2条规定，用人单位可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后的一定期限内（不超过三年），不得从事竞业行为，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿。

　　此外，国家科学技术委员会于1988年发布的《关于科技人员业余兼职若干问题的意见》提出的一些做法，尽管还明显带着计划经济的痕迹，但对于现在企业采取竞业禁止措施仍然具有一定的参考价值：（1）科技人员进行业余兼职活动确需占用部分本职工作时间，或者利用本单位的物质条件和未公开的技术资料的，应当经过本单位同意。科技人员所在单位可以从科技人员个人的业余兼职收入中合理收取使用费。（2）科技人员在业余兼职活动中应当维护本单位的技术权益，未经本单位同意，不得将通过工作关系从本单位获得的下列技术成果提供或者转让给兼职单位：本单位准备或者已经申请专利的发明创造；本单位准备或者已经申报发明奖、自然科学奖、科学技术进步奖的科技成果；本单位准备转让或者已经转让的技术；本单位在研究开发工作中取得的阶段性技术成果；本单位职工或者本人执行本单位的任务，或者主要利用本单位的技术条件所完成的职务技术成果；本单位明确规定不向外单位提供或者转让的未公开的关键性技术。除上述各项外，在业余兼职中转让非职务技术成果，以及利用在本职工作中积累和掌握的知识、技术、经验和信息为经济建设服务，不属本单位技术权益范围，不受限制。（3）科技人员在业余兼职活动中也应当维护兼职单位的合法权益，不得利用兼职关系从兼职单位套取技术成果，侵害兼职单位的技术权益。（4）退休、离休或者调动工作的科技人员，自离开原单位起一年内应聘任职或者业余兼职的，按照上述原则办理。