论劳动者的竞业禁止义务

　　一、劳动者竞业禁止义务的发生依据

　　现代劳动法确认劳动者与雇主根据竞业禁止协议承担竞业禁止义务。所谓竞业禁止义务，指劳动者不得为自己或他人的利益而投资或经营与任职公司同类的营业活动。

　　承担竞业禁止义务的主体包括两类：一类是在职劳动者，另一类是已经解职的劳动者。是否所有的劳动者均负有竞业禁止义务？回答是否定的。从保持公司商业秘密和公司竞争力的角度出发，只有那些有可能接触公司商业秘密的公司决策层、管理层和生产经营一线的劳动者才负有该义务；至于保洁、保安等远离公司商业秘密的辅助岗位的劳动者原则上则否。

　　在职劳动者与离职劳动者承担的义务的性质也有区别。在职劳动者承担的竞业禁止义务为法定义务，无需劳动者与雇主的明确约定。此种义务源于劳动者对雇主的忠诚义务。根据劳动合同的性质以及诚实信用原则的要求，劳动者必须忠诚于自己的雇主，自觉避免自身商业利益与雇主商业利益的冲突（包括从事与雇主有竞争关系的商事活动）。虽然在职劳动者承担的竞业禁止义务为法定义务，但现行《劳动法》未作明文规定，仅在第99条规定：“雇主招用尚未解除劳动合同的劳动者，对原雇主造成经济损失的，该雇主应当依法承担连带赔偿责任”。此种情形虽亦为竞业禁止情形之一，但毕竟不是对法定竞业禁止义务的周延概括。有必要借鉴《公司法》第61条第2款之规定，在《劳动法》中明文确认在职劳动者（而不限于经理）的竞业禁止义务。

　　与在职劳动者竞业禁止义务相对的是离职劳动者肩负的竞业禁止义务。该义务为约定义务。此种义务源于劳动者与雇主的会同约定。从理论上而言，劳动者在与雇主解除劳动合同之后，即可自由选择就业机会，也可投资创办公司，还可担任其他公司的董事、监事或者其他高管人员。无论是新雇主，还是投资创立的新公司，都可与劳动者原来任职公司开展竞争活动。如果原雇主欲阻挠劳动者离职后开展与自己有竞争性的营业活动，则须在劳动者离职之前或者离职之时与其签订竞业禁止协议。合同或者协议约定（而非法律规定），是劳动者竞业禁止义务的发生依据。如果缺乏竞业禁止协议，而且劳动者从事竞业活动时未使用原雇主的商业秘密，则原雇主无权阻挠或限制劳动者离职后从事竞业活动。

　　立法者之所以确认在职劳动者的法定竞业禁止业务以及离职劳动者的约定竞业禁止业务，还源于立法者对雇主竞争权利和市场竞争秩序的考量。劳动者对雇主的竞争优势与弱势往往了如指掌。如果劳动者在劳动关系存续期间或者劳动合同关系解除后为自己利益而从事与雇主营业种类相同的经营活动，等于雇主为自己培养了新的竞争对手，这对雇主的杀伤力比起其他竞争者的杀伤力要大得多。雇主对劳动者培养与教育的程度愈深，劳动者在雇主担任的工作岗位愈重要，劳动者从事竞业活动的杀伤力就愈大。故强化劳动者的竞业禁止义务实属理之当然。

　　现实生活中，人们容易将竞业禁止义务与保密义务混为一谈。其实，竞业禁止义务不同于保密义务。保密义务属于法定义务，表现为如下两个方面：（1）强制性。即使没有雇主与劳动者之间的约定，劳动者仍应保守自己知悉的雇主的商业秘密。《劳动法》第22条规定，“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守雇主商业秘密的有关事项”。该条规定可以解释为，劳动合同当事人可以约定商业秘密的具体范围和具体措施，但没有此种约定并不影响劳动者的保密义务。即使雇主与劳动者之间缺乏竞业禁止协议，倘若劳动者从事竞业活动时使用了雇主的商业秘密，仍构成对雇主商业秘密的侵害。（2）长期性。即使劳动者在与原雇主解除劳动合同之后，根据诚实信用原则和合同法中的后合同义务，仍对原雇主的商业秘密（含技术秘密与经营秘密）负有保密义务，也不以保密协议为法律基础。可见，保密义务有可能超越劳动合同的存续期间。当然，如何在司法实践中廓清公司的商业秘密与劳动者自身积累的通用专业知识，并非易事。

　　当然，劳动者的行为有时既构成竞业禁止义务之违反，也构成保密义务之违反，更有可能触发其他公司的不正当竞争行为。如果一家公司以挤跨竞争对手为目的而收买了竞争对手的高管人员和技术人才，这些劳动者也将本公司的商业秘密泄露给收买者，并以这些秘密作为股权出资，就属于典型的同时违反竞业禁止义务与保密义务的行为。雇主有权追究这些劳动者违反竞业禁止义务和保密义务的法律责任，也有权依据《反不正当竞争法》对窃取商业秘密的竞争对手对泄密劳动者提起损害赔偿之诉。任何企业开展竞争活动都要恪守诚实信用原则，自觉遵守《反不正当竞争法》，不能侵害竞争者的权利和利益。

　　二、竞业禁止义务的含义？

　　落实劳动者竞业禁止义务的前提是究明竞业（竞争营业）的含义。所谓竞业，是指自营或者为他人经营与任职公司同类的营业。所谓“同类的营业”，可以是完全相同的商品或服务，如雇主生产红葡萄酒，劳动者也投资设厂生产葡萄酒；“同类的营业”也可以是同种或者类似、且有竞争关系或者替代关系的商品或服务，如雇主作为电信增值服务商提供ADSL宽带上网服务，而劳动者也投资创设公司开辟拨号上网服务。竞业的方式多种多样，既包括自己投资设立公司或者其他企业，与雇主展开竞争；也包括受雇于与原雇主有竞争关系的公司，以经理或者其他高级管理人员的身份从事具体的生产和经营活动；还包括担任竞争者的董事长、董事（含执行董事和独立董事）、监事。

　　法定竞业禁止义务的期间覆盖劳动合同关系的整体存续期间，而约定竞业禁止义务的期间则仅覆盖劳动合同关系解除之后的特定期间。在劳动者与雇主之间缺乏竞业禁止协议的情况下，如果董事在卸任后从事的竞争营业没有利用原公司雇主的财产、信息或机会，就不构成竞业禁止义务之违反。

　　至于“自营或者为他人经营”究应解为“以自己名义经营或者以他人名义经营”，抑或“为自己之计算而经营或者为他人之计算经营”？前者系以经营行为主体为标准，后者则以经济效果之归属为标准。但前一标准之划分比后一标准之划分略嫌狭窄。这是由于，前者仅限于劳动者亲自出面为自己经营、以及担任他人代理人或法定代表人之场合；若劳动者既不以自已名义，也不充任他人代理人或法定代表人，但从事竞业的经济效果却归属自己或他人，则超出了前者的范围。故应采取后一划分标准为当。

　　三、劳动者竞业禁止义务与董事、经理竞业禁止义务的区别

　　为商业界广为关注的另外一个问题是《公司法》针对在职董事和经理规定的竞业禁止义务。我国《公司法》第61条第2款规定，“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有。”此即董事的竞业禁止义务。董事的此种义务源于其对公司所负的忠实义务。董事、经理作为公司的代理人和受托人，本应摒弃一切与公司利益相冲突的个人私利。如果董事、经理利用其掌握的公司商业秘密，为自己或他人从事与公司营业种类相同的经营活动，势必损害公司利益。故强化董事的竞业禁止义务实属理之当然。

　　劳动法领域中的劳动者竞业禁止义务与公司法中在职董事、经理的竞业禁止义务既有联系，也有区别。二者的共同点都在于约束有关主体的择业与创业自由，维持公司的竞争力；而且，《公司法》规定的经理的竞业禁止义务与《劳动法》中规定的劳动者的竞业禁止义务具有交叉性。就离职劳动者的竞业禁止业务与在职董事、经理的竞业禁止义务而言，二者存在如下区别：（1）产生依据不同。前者源于原雇主与原劳动者的自由约定，即竞业禁止协议；无约定即无义务。而后者则产生于《公司法》的强制规定，无需公司与其董事或经理的约定；（2）主体不同。负有前一义务的主体是与雇主解除劳动关系的原劳动者（包括原经理）；而负有后一义务的主体仅是《公司法》第61条规定的在职董事、经理。（3）对价不同。在职董事、经理对其任职公司履行竞业禁止义务，是其对公司履行忠实义务的重要内容，也是其天职之一。因此，公司按规定向其支付薪酬后，不必为此再行支付经济补偿费。而原劳动者依据竞业禁止协议履行竞业禁止义务时，原雇主必须就此支付对价（经济补偿费）。（4）期限不同。在职董事、经理对其任职公司履行竞业禁止义务的期限为其任职期间，任职时间越长，竞业禁止期限越长；反之亦然。而原劳动者履行竞业禁止义务的权限则取决于竞业禁止协议的约定。

　　四、竞业禁止协议中离职劳动者的经济补偿问题

　　雇主与离职劳动者签订的竞业禁止条款实质上是对劳动者择业自由的限制，也是对雇主竞争力的保护、以及劳动关系诚信度的强化。如果单纯限制劳动者的竞争活动，而不对劳动者提供公平、有效的对价补偿，必然会剥夺劳动者的就业自由、生存权、与发展权。因此，劳动部《关于企业劳动者流动若干问题的通知》第2条、原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条均明确要求雇主给予竞业禁止劳动者一定数额的经济补偿。例如，原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条第2款规定，“竞业禁止条款一般应当包括竞业禁止的具体范围、竞业禁止的期限、补偿费的数额及支付方法、违约责任等内容”。这些行政规章的要求是公平合理的。只有这样，才能在原雇主的竞争权利与原劳动者的投资自由及择业自由之间达成公平的利益平衡。

　　至于经济补偿费的具体金额，应当由双方当事人斟酌劳动者原就业岗位的性质与价值、同行业同级别劳动者的薪酬水平、竞业禁止的期限等因素协商确定。现实生活中，雇主与劳动者签订的竞业禁止条款中大多包含经济补偿内容。一些劳动者之所以不愿与雇主签订竞业禁止协议，主要原因在于经济补偿费的确定标准不明确、不合理，甚至于无法获得应有的经济补偿。

　　值得注意的是，补偿费的数额确定及支付方法是竞业禁止协议在通常情况下应当包含的重要内容。但是，竞业禁止协议或条款缺乏对补偿费数额及支付方法的约定，是否导致竞业禁止协议整体无效呢？笔者认为，竞业禁止协议或条款缺乏对补偿费数额及支付方法的约定仅仅导致当事人对经济补偿条款的解释和补足，而非导致竞业禁止协议整体无效。根据《合同法》第61条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”。原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条第2款要求竞业禁止条款一般应当包括“违约责任”，但缺乏“违约责任”的约定，并不导致竞业禁止条款的整体无效，而导致合同法中违约责任条款的适用。因此，在竞业禁止协议没有规定经济补偿费的情况下，原劳动者仍有权要求被申请人就其竞业禁止义务支付合理的经济补偿；但经济补偿条款之缺乏，不导致竞业禁止协议整体无效。

　　参照原国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条第2款之规定，“单位违反竞业禁止条款，不支付或无正当理由拖欠补偿费的，竞业禁止条款自行终止”。该条款规定了竞业禁止条款自行终止的事由，旨在充分保护原劳动者的就业利益。但应当指出，此处所讲的“竞业禁止条款自行终止的事由”仅限于原雇主在竞业禁止协议或条款签定后拒不支付或者怠于支付经济补偿费的情形，而不包括竞业禁止协议或条款中未规定经济补偿费的情况。

　　五、竞业禁止协议中的竞业领域与期限问题

　　为避免事后纠纷，竞业禁止协议中对竞业禁止领域的确定应当尽可能合理、清晰，具有可预期性和可操作性。如果竞业禁止领域限制过宽或者过于模糊，极易使竞业禁止义务人处于极大的不安定状态之中。假定某竞业禁止协议将竞业禁止领域的“同类产品”界定为“建筑工程、铁路工程和公路工程领域内的各种工程管理软件（包括报表系统）”，就属于范围比较明确的约定。如果竞业禁止协议未规定竞业禁止的具体领域，应当秉于诚信与公平原则，以具有普通智商与伦理观念的理性商人的标准予以确定。

　　原雇主为了尽量钝化原劳动者的竞争锐气，一般希望原劳动者的竞业禁止期限越长越好；而原劳动者从早日成功创业的角度出发，一般希望竞业禁止期限越短越好。如何确定竞业禁止协议中的期限，乃成为双方当事人根据竞业禁止领域的特殊性和双方利益双赢战略认真研究的问题。参照劳动部1996年10月31日《关于企业劳动者流动若干问题的通知》第2条之规定和原国家科委1997年7月11日《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第7条之规定，竞业禁止期限最长不得超过三年。

　　劳动者的从业领域不同，产品或服务更新换代的周期也有不同。对于传统产业而言，由于技术与产品的更新速度慢，劳动者的竞业禁止期限可以适度长一些；而对于高科技公司特别是软件开发公司而言，由于产品的更新速度快，劳动者的竞业禁止期限就可以适度短一些。如果某高科技公司预期劳动者间的竞业禁止协议约定的竞业禁止期限过长，法院或仲裁机构应当根据当事人的请求予以适当缩短。

　　六、违反竞业禁止义务之法律效果？

　　由我国《公司法》第61条第1款不难看出，董事、经理违反竞业禁止义务的行为本身并非当然无效。这是由于董事、经理违反竞业禁止义务的行为往往涉及到众多的善意第三人，作为善意第三人的经营者和消费者，不可能也无必要知悉其交易对方与自己订立合同之行为违反了董事、经理的竞业禁止义务；倘若无视这种客观事实，一概认定董事、经理违反竞业禁止义务的行为无效，势必害及动态的市场交易安全。在这一点上，董事、经理违反竞业禁止义务的行为和董事、经理与公司订立合同或进行交易而董事、经理会或股东大会不予承认的行为在法律效果上是极不相同的。既然董事、经理违反竞业禁止义务的行为本身并不因此而当然失效，那么，董事、经理又应如何向公司承担义务违反之法律责任呢？

　　根据我国《公司法》第61条第1款，董事、经理从事竞业行为的所得收入应当归公司所有。此即公司之归入权（Recht des Selbsteintritts）。根据此项权利，公司不仅可以要求董事、经理将其为个人利益而进行的竞业收入归于公司，而且可以要求董事、经理将其为他人利益而获得的竞业报酬归于公司。笔者认为，公司或其他企业的其他劳动者违反竞业禁止义务时，也应确认雇主的归入权。换言之，雇主有权将劳动者违反竞业禁止义务而取得的财产利益推定为公司的财产利益。

　　关于董事、经理从事竞业行为时公司行使归入权的时效问题，《德国股份公司法》第88条第3项规定将其规定为自董事会和监事会知悉归入权产生之时起3个月；《日本商法典》第264条第3项规定为自董事进行交易时起1年；我国台湾地区《公司法》第209条第3款规定自所得产生后1年。而我国《公司法》和《劳动法》对此均未设规定。这不能不说是立法中的一个缺憾。建议借鉴德国立法例，将公司归入权的行使时效界定为自雇主知悉归入权之时（导致归入权产生的行为结束之时）起3个月。

　　还有不少立法例在赋予公司归入权的同时，规定了董事、经理违反竞业禁止义务的救济措施。《日本商法典》第266条第1项第5目和第4项规定的董事对公司的赔偿责任与第264条第3项规定的公司的归入权（介入权）是严格区分的，明确规定董事违反竞业禁止义务进行交易时，董事或者第三人因其所获利润金额，推定为董事任职公司遭受的损失额，但行使归入权时除外。《德国股份公司法》第88条第3项亦将赔偿损失与归入权作为公司的两项救济措施。美国一些州的公司法规定，公司有权要求违反竞业禁止义务的董事赔偿公司因此遭受的损失（entitled to damages to itself）或有权要求取得董事获得的利益（entitled to profits realized by the fiduciary），而且有权将董事获得的任何财产推定为自己的信托财产（attach a constructive trust to any property acquired by the fiduciary）。笔者认为，借鉴日、德、美立法例，我国《公司法》和《劳动法》有必要将赔偿损失单独列为对董事、经理和其他劳动者违反竞业禁止义务的救济措施之一。尤其是当公司因董事、经理和其他劳动者违反竞业禁止义务所遭受的损失大于董事因此获得的收入时，更有必要。？

　　七、关于适度放宽董事、经理和其他劳动者竞业禁止义务的理论探讨？

　　我国《公司法》对董事竞业禁止义务的规定是非常绝对、严苛的，没有丝毫可以变通的余地。易言之，只要董事从事了竞业活动，不管公司是否予以批准，即向公司承担义务违反之责任。应当说，此种立法态度对于强化董事的义务与责任，更好地保护公司和股东权益是贡献匪浅的，但也存在着不足。主要原因有三：一是母公司出于经营策略的考虑，往往委派母公司的董事担任子公司的董事长、执行董事或其他董事，如果母子公司的经营业务相同，则此类董事就违反了我国《公司法》规定的竞业禁止义务；二是董事竞业禁止义务的绝对化不利于吸引经营贤才进入董事会。这是由于许多独立董事在公司的工作是业余性质的，报酬也极为有限，故在公司活动之外，尚有其个人利益之追求。倘若此类董事在不损害公司利益的前提下从事与其任职公司同类的业务，亦负竞业禁止义务违反之责任，则此类董事当然不愿担任此类公司的独立董事职务了；三是我国地广人多，资源丰富，市场容量很大，这就决定了董事有可能在不与其所任职公司利益相冲突的前提下进行与该公司同类营业的经营活动。？

　　《日本商法典》第264条第1项和第2项规定，“董事为自己或第三人进行属于公司营业种类的交易，应向董事会说明其交易的重要事实，并取得其认可；从事前项交易的董事，应立即将其交易的重要事项向董事会报告。”根据《德国股份公司法》第88条第1项之规定，董事得在经监事会同意后从事竞业活动。我国台湾地区《公司法》第209条第1款和第2款亦规定，“董事为自己或他人为属于公司营业范围内之行为，应对股东会说明其行为之重要内容并取得其许可。股东会为前项许可之决议，应有代表已发行股份总数三分之二以上股东之出席，以出席股东表决权过半数之同意行之”。

　　尽管这三种立法例中批准董事从事竞业活动的公司治理机构各有不同，有的是董事会，有的是监事会，有的是股东会；但在有条件放宽董事的竞业禁止义务上则是完全相同的。笔者认为，鉴于我国的公司经营实践，参酌先进立法例，我国《公司法》应当完善关于公司承认或批准董事竞业活动的条件和程序。申言之，董事在从事竞业活动之前，必须向董事会申请批准。为此，董事必须同时向董事会披露关于其竞业活动的重要事实，此种事实的披露程度应以董事会能据此判断其竞业活动是否会损害公司的利益为衡量标准。一般说来，此等事实包括董事从事竞业活动的性质、内容、方式、期限、地域范围、交易的标的物种类、规格、标准和数量以及交易的对方当事人（客户）等。与前述董事与公司订立合同或进行交易的情形一样，有利害关系的董事不得计入董事会会议的基本出席数，亦不得参与表决，以使董事会决议臻于公平。董事会可以就具体的交易进行个案批准，也可以就董事的竞业活动予以概括批准。董事会的批准既可以是事前的，也可以是事后的。但若董事会事后不予追认，则从事竞业活动的董事应向公司负损害赔偿责任，公司亦得就此行使归入权。？

　　由于放宽董事的竞业禁止义务，因此兼任两家或两家以上彼此竞争的公司的董事并不必然导致董事竞业禁止义务之违反。但董事在担任第二家竞争公司的董事职务时，必须经第一家任职公司的董事会批准；而且，必须向第二家竞争公司披露其与第一家任职公司之间的委托关系。尽管每个公司均同意某董事担任另一家竞争公司的董事职务，但并不意味着该董事在兼任其他竞争公司的董事职务之后丝毫不会发生竞业义务违反之危险。如果某董事在一家公司中的利益大于其在另一家公司中的利益，就有可能利用其董事职务阻挠一家公司与另一家公司间的竞争，利用一家公司的人员、设施或资金为另一家公司的利益服务，将一家公司的营业秘密泄露给另一家公司，将一家公司的营业机会或人员挖到另一家公司，若此等等，不一而足。总的原则是董事在若干互相竞争公司中的职务兼充，经过一定的批准程序是允许的，但若违背了其向各个公司应负的竞业禁止义务，仍不得免除其责任之承担。当然，我国未来的《反垄断法》也有必要对董事兼任其他竞争公司董事职务设立周延的限制性规定。

　　对于董事、经理尚应适度放宽竞业禁止义务，对于其他劳动者而言也是如此。因为这些劳动者的竞业行为的危险性通常小于董事、经理等“公司头脑”们的竞业行为。