曹吴清：从两大法系陪审命运看我国陪审制
[摘要]当陪审制以其“伟大的”民主的象征征服了渴望民主的世界人民的时候，各国纷纷效仿，在世界范围内逐渐形成了英美法系的陪审团制度和大陆法系的参审制度。我国70年来不断努力想保留这张美丽的民主外衣，但结局是令人尴尬的，陪审制在中国到底何去何从？
[关键词]陪审制；参审制；民主；移植
陪审制度是指国家审判机关吸收社会公众参加审理案件的一项司法审判制度。它最早起源于奴隶制时期的古罗马和古希腊，公元前594年担任雅典首席执政官的梭伦进行改革，率先设立了陪审法庭。[1]P217而作为现代意义上的陪审制度，大多数学者赞同英国是其发源地，1066年，威廉把审判中设立陪审团的古老习惯带到了英格兰，在英国逐步确立了陪审团制度。英国在向外扩张的同时，又把该制度带到了其他国家。这一制度经过数千年的变迁和发展，逐渐形成了两种形式，即英美法系的陪审团制度和大陆法系的参审制度。我国采用的人民陪审制度是类似于大陆法系国家的参审制。
一、英美陪审制之“民主的明灯”
如前所述，从现代意义上讲，陪审制度发展到现在已近一千年的历史，一种制度有如此强的生命力时，我们就无法忽视它所内涵的特殊魅力和价值。虽然自19世纪以后，陪审制在英美法系也呈现衰落迹象，不仅在民事诉讼中陪审团审判给人以逐渐消亡之印象，而且在刑事案件中的范围也大大缩小，但是，笔者认为，评价一项制度的地位或者作用不能如此简单地以其适用频率或范围下定论。正如W。R。Cornish教授所言：“推论出陪审团是一个正在消亡的制度的结论是错误的，·事实上，与其说陪审团审判制度在消亡，不如说其运用正在日益进入这样一个法律领域：重大刑事案件的审判。正是在这一领域，一个公正无偏的、具有代表性的且对国家的自由承担责任的法庭，显得尤为重要。”[2]P10所以，陪审制度作为保障自由和民主的象征仍为很多国家所推崇，本杰明·卡普兰教授曾指出的：“这个制度不但作为美国法庭程序的一部分而有其本身的重要性，而且它也对法庭程序的其它方面产生巨大的影响。美国法律的许多特点都环绕在陪审制度的四周，就象铁砂环绕着磁石一样。”[3]P35笔者试从以下四个方面来探索英美陪审制经久不衰的理由：
（一）陪审团是对国家权力的有效制衡机制，是防止司法腐败的直接方式司法权被认为是捍卫人民权利和公平正义的最后一道防线，因此，司法一旦出现腐败，后果就不堪设想，它杜绝了人民的权利和自由受侵犯的最后救济手段。正如培根所言：“一次不公的判决比多次不公的其他行为危害尤烈。”但是，权力的天性是扩张的，孟德斯鸠曾精辟地指出：“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不变的一条经验，有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，人们有理由相信，一旦公民权利与司法权相联系，其受到侵害的可能性依然存在。所以，每个现代法治国家都在寻求防止司法权被滥用，保证司法公正的途径，最终英美法系国家以英国为首选择了陪审制。在英美陪审制结构下，陪审团决断事实，法官适用法律，陪审团与法官之间产生了有效的分权；同时，法官用法律指导陪审团，陪审团用认定的事实来否决法律，二者之间在分权基础上又实现了相互制约。“在我所建议的那种程序下，我们再也不会看到，赋有过大权力的某个固定集团由于人类的天生弱点，沾染上任何赋有大权的集团所固有的那种特殊作风，即傲慢、骄傲和专制的作风。只要想到会采取陪审制度，我就至少不再因有把自己最宝贵的利益信托给他人的危险而感到害怕。因为我的利益至少是委托给与我平等的人们，即由人民选出的普通公民，他们不久就要回到群众中来，将要服从他们刚才对我实行过的那种同样权力；可作为我的担保的，是他们的宗教信仰、他们的利益，以及那种在群众中能说明人们的、只有私人利益才能改变的那种正义感；如果法官后来应用法律，不管他是什么人，我也不怕他敢于用同法律与引起应用法律的事实背道而驰的情况来激怒社会的舆论。”[4]P23所以，我们可以相信，在这样一种精心设计的制度下，司法腐败是非常困难的。
（二）陪审制是民主的象征，是主权在民的深刻体现也许从更深层次上讲，人们之所以欢呼陪审制的到来，更重要的原因是它是民主的象征，是标志着民众对司法权的分割，是主权在民的深刻体现。当公民为了共同的利益让渡部分权力时，谁也不想这份权力反过来伤害自己，所以，公民参与国家权，制约国家权力的想法始终未曾停歇。因此，在代议制之后，人们欣喜地发现了陪审制的确可以说是有“伟大的意义”。托克维尔在《论美国的民主》中谈到：“实行陪审制度，可以把人民本身，或至少把一部分公民提到法官的地位，这实质上是陪审制度把领导社会的权力置于人民或这一部分公民之手。”“其实，在我看来，陪审制首先是一种政治制度，应当把它看成是人民主权的一种形式。当人民的主权被推翻时，就要把陪审制度丢到九宵云外；而当人民主权存在时，就得使陪审制度与建立这个主权的各项法律协调一致。犹如议会是国家的负责立法的机构一样，陪审团是国家的负责执法的机构。”[5]P315所以，笔者相信，陪审制度与其说是司法民主，不如说它经久不衰的更大意义是在于它是政治民主的象征，在渴望民主的今天，即使它有诸多弊端，陪审制也被许多国家所推崇，这就是根源之一。
（三）陪审制是普通人的智慧的审判，是缓和法律僵化和改良法律的有效途径
一般来讲，法官是精英化的，若要求他们在钻研法律、忙于断案的同时，深谙世俗民情、贴近民众实在有点强人所难。可是，“法律只要不以民情为基础，就总要处于不稳定的状态，民情是一个民族的唯一的坚强耐久的力量。”[5]P315所以，人们开始努力寻找民情与法律的结合，陪审制是人们目前找到的精英智慧和普通人智慧的最完美结合。陪审团是非专业的随机抽选的来自各行各业的普通人，而当人们用普通人的无利害关系的客观视角看待一件事、评判一个事实的时候，也许其决断的真相更容易为人们相信和接受。普通民众参与司法，他们所代表的是来自民间社会的良知，是形成于社会、具有广泛社会基础的自然观念，是社会对于一切事物进行道德评价的依据，也是法律赖以产生和得以存续的基础。另一方面，我们知道，法律是无情的，而法官的天职是法律至上，既定的规则是必须遵守的。此时，在情理和法律之间，法官只能选择法律，这是天经地义的事情。但是，陪审团就不是这样的，陪审团常常能把自己放在被告的角度去想他为什么这样做，他们更倾向于接受一个人可能真的是犯了错误，是万般无奈或者一不小心做错了事，陪审团正是以普通人的生活经验去判断事实，以情理去弥补法律形式合理的不足。同时，英美法系的法律大多数是在遵循判例的原则支持下通过积累案件审理中总结出的经验和判例创制出来的，并且适用判决拘束原则，因此在陪审团的判决与法官依据法律规范发生矛盾时，被修改的往往是法律。从这种意义上讲，陪审团的判决往往成为法律改革和立法的契机和动力。正是基于以上原因，英美法制下的陪审员制度久盛不衰，不断受到人们的赞誉，被称为“自由的堡垒”和“民主的明灯”。[6]
（四）陪审制是免费的学校，是教育公民守法的最直接途径陪审制的另一个可贵的作用就是它在让公民参与审判的同时，让所有参与者都能亲身经历一场法治的洗礼，这对于普法和教育公民守法确实是起了很大的作用。而且陪审团的随机性和广泛性使这种普法教育的工作得到较大面积的实现，雅典与罗马的陪审员达400人甚至1000人，而现代的陪审团人数虽然只有12个人，但他们要经过严格的遴选程序，也涉及到成百上千人的参与。遴选的过程本身就是一个法制教育的过程，再加上审判过程，使得普通公民常常受到法律家分析问题的思路、方法以及语言的影响，这也是法治精神向社会渗透的重要渠道，无形中提高了社会整体的法律意识，扩大了司法审判的政治效果和社会效果。所以，托克维尔认为：“陪审制度对于判决的形成和人的知识的提高有重大贡献。我认为，这正是它的最大好处。应当把陪审团看成是一所常设的免费学校，每个陪审员在这里运用自己的权利，经常同上层阶级的最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问，而使自己精通了法律。我认为，美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用陪审制度当中获得的。”[5]P315
二、大陆参审制之“南橘北枳”
好的东西总是为人们所羡慕，法国从1789年的资产阶级革命后全面引入英美法的陪审团制度，陪审团分割了法官的事实认定权。但到1932年，法律规定陪审团就量刑应与法官共同议决；到1941年，规定事实的议决也由法官与陪审团共同参与，这使法国的陪审制已根本异于了英美的陪审团制度。从1848年德国开始仿效法国实行陪审制，但到1924年即予废除。[7]P399然而，陪审制作为司法民主的主要形式和表现，是现代民主国家所不愿放弃的。因而，法德两国先后采用了一种新型的陪审制度，即参审制。参审制的实质特点是由来自于社会的非法律专业人员与职业法官一道组成以法官为审判长的合议庭，并与法官就案件事实认定和适用法律行使相同职权的人民参与审判的制度。
但是，参审制作为一种法律文化的移植，虽然经过改装，它仍然未在大陆法系国家找到其适合生长的土壤。有学者指出：陪审制是滋润着英美法系的基本精神而产生、发展起来的，反过来它又为促进英美法律精神起到了重要作用。而大陆法系的诉讼文化和诉讼模式与陪审制格格不入，大陆法系国家在追求的激情支配下引进充满英美特色的陪审制，不可避免地会出现异体排斥的现象，虽经二百余年的吸收，仍无法融合起来，事实证明，这是一次典型的南橘北枳的法律移植，大陆法系完全可以放弃混合式陪审制这一畸形的混血儿，找到适合自己的诉讼模式的司法民主形式。[8]基于此，笔者试图在比较两大法系不同法律传统中探求大陆法系陪审末路的根源。
（一）陪审员在不同的诉讼模式下发挥的作用是截然不同的
英美法系国家实行当事人主义的诉讼模式，控辩双方的诉讼地位完全平等，诉讼过程中需要调什么或者需要证明什么都由控辩双方自主决定，在直接言词原则的指导下，法庭审理活动成为裁决结果作出的唯一依据。这种高度的直接的对抗使控辩双方的积极作用得以充分发挥，同时也使案件事实通过双方的积极作用而得以较全面地展现，从而使陪审员得以全面了解案件的真实情况进而作出令人信服的事实认定。可是，大陆法系实行的诉讼模式是职权主义，也就是说法官是居于主要地位的，在庭审前法官要充分地了解案情，甚至在必要的时候还可以启动调查保证权；在庭审中，法官一直主导整个法庭的审判过程，从举证到质证，从调查到辩论，从事实到法律。与职业法官的绝对主导性地位相适应，法庭审理活动完全朝着职业法官所确定的思路和方向前进，根本不可能顾及既无法律专业知识，又是临时参加到案件的审理活动中来的陪审员的需要和感受。而且庭审活动并非法官了解案情的唯一途径，卷宗材料的移送制度使得法官在庭审前或庭审后还有了解案情的充分机会。在这种情况下，通过庭审活动了解案情便已明显有限，在未能全面了解案情且来不及消化案情的条件下，陪审团成员除了“陪而不审”并没有更好的选择。
（二）对实体正义和程序正义要求的不同决定了陪审作用的迥异
英美法系早就确立了“毒树之果理论”，也就是说，程序的瑕疵将决定了实体的命运，程序正义是他们首先追求的，在此基础上才是实体正义。他们相信，与那些难以实现的裁判结果的客观正确相比，法律审判活动具有的外观过程显得更加容易实现，只要法庭严格遵循了正当合理的程序，它所制作的实体判决就应当被视为正确合理的。案件的审理程序有非专业的普通民众参加，并且对事实的判断由一定人数的社会公众来作出，这样的判决基本上就容易为人们视为公正合理的。于是，陪审团制便成了符合上述要求的最佳选择。可是，大陆法系国家普遍更重视实体，而非程序。也就是说他们基本很难接受为了程序的正义而去牺牲实体的正义，反过来，他们宁愿容忍程序上的瑕疵，而愿保证实体上的正义。在这种背景下，陪审团的作用似乎就大大降低了。在这种实体正义的目标已基本明确的前提下，更为重要的当然是法律适用的问题，此时专业法官当然就具有更大的优势，而外行的陪审团被认为是包袱就很容易理解了。所以，辛普森在美国可以无罪释放，在中国或者其他大陆法系国家这种命运就很可能是相反的。
（三）在两大法系中，陪审团承担的任务的不同决定了参审制的末路
在职权主义诉讼下，法官垄断了法律适用和事实认定的权力，并以积极主导事实的发现和认定为职权的核心。因而，职权主义诉讼对体现诉讼民主，分割审判权的公民参与审判具有结构上的排斥性。所以，大陆法系国家经过实践又纷纷改良了陪审制为参审制。不幸的是，这个失败只能说愈加严重。因为，在参审制结构下，陪审团不是和法官在认定事实和适用法律两方面形成分权制衡，而是法官和陪审团共同决断事实和适用法律，也就是说陪审员与法官拥有相同的职权，可是，所有理智的人都知道这种理想化的想法从一开始就被大打折扣了。因为，陪审员只有在具有与法官基本相同的素质及工作条件的情况下，才有可能行使与法官相同的职权。而人人都知道这根本就不可能成为现实，否则这些陪审员便都成为专业的法官了。正因为如此，在大陆法系国家，尽管法律规定陪审员享有与专业法官平等的表决权，但因其专业知识难以与法官相匹，他们不得不接受法官的指导，并自然地产生一种权威趋从的心理，从而在表决时总是唯法官意愿是从，使合议完全流于形式。也正是因为这样，陪审员为法律专业人员如法官、律师所唾弃和排斥在绝大多数大陆法系国家都普遍存在，对于他们而言，与一个基本不懂法律的外行谈论法律的适用，痛苦和鄙夷是显而易见的；可是，这对于陪审员本身何尝不是一种痛苦和耻辱，无怪乎他们对此没有责任感和积极性了。笔者认为，这种状态下的参审制不但劳财伤民，也是对陪审制的侮辱和扭曲。
三、我国陪审制的命运
首先，我国的陪审制应该归于参审制，如前所述，简单的来说，参审制就是法官和陪审员是不分权的，是共同决断事实和适用法律的；另外，参审制中陪审员是通过一定方式选出来的，不是像英美国家一样是随意从纳税人或者汽车执照名单中随意遴选出的陪审员候选人名单。而中国正符合了参审制的这两个特点。笔者前面已经对大陆法系陪审制度的失败做了分析，应该说，中国实行陪审制度的命运也是一样的，甚至更加困难。除了上述几点内因，还有中国现存的很多外因，笔者在此罗列一二：
（一）在我国陪审制没有宪法依据
宪法作为国家的根本大法，其他任何法律都必须以其为依据，不能违背宪法的精神和宗旨。我国现行宪法第126条明确规定：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”继而，1983年《人民法院组织法》修改，将原规定第一审应实行陪审的制度改为“由审判员组成合议庭或者由审判员和人民陪审员组成合议庭进行。”这就使得陪审成为一种由法院选择适用，可有可无的制度。而我国刑事诉讼法和民事诉讼法却对陪审制作出了规定，这不能不是一种无源之水的违宪现象。这种法律上本身规定的混乱就决定了在中国，陪审制度是没有正身的，它如今的现状也就可以理解了。
（二）官本位的传统难以接受陪审制
中国几千年的封建思想对多数中国公民而言，不是一时可根除的。需要承认，目前在中国，官本位的封建遗毒仍然存在，民主意识是较为淡薄的，而封建等级特权以及敬畏和依赖“父母官”的心态还很严重。所以，由普通的公民充当陪审员，一般人很难信服其权威性。而且由于他们作为普通民众对职业法官的专业知识具有一种尊敬甚至敬畏的心理，并自然产生权威屈从心态，所以在讨论并作出裁判时，只能听凭法官决定。加上他们本身对法律的不熟悉，除了坐着装饰，他们也没有更多的选择了。
（三）中国缺少陪审制对司法独立的土壤性要求
陪审制度的一个重要要求是法官是独立的。西方资本主义国家的司法独立就是指法官独立，但是，在中国，司法独立指的是法院作为一个整体的独立，而且，即使是这样，这种独立也是受来自法律的（立法机关）的制约，或者受非法（如行政机关）的不当干涉，法官独立基本是不可能的，那么陪审制中陪审员的独立地位在中国就更不可能得到保障的。当民众参与国家权力的结局并不是制约国家权力，而是单向受国家权力的制约时，陪审制度的存在还有何意义？
（四）中国民众的法律素质和维法热情有待提高
不像西方人那样热忠于参讼，在中国，惧讼是有根深蒂固的传统。人们对法律不是亲近而是躲避，人们对法律往往是陌生和恐惧的，甚至有些人对社会的法治问题的冷漠让人感到震惊。所以，很多的陪审员不是基于对法律和对权利的维护去参与审判，而是出于经济的利益或者其他原因。这就导致了目前我国陪审的混乱状况：有些法院为了凑人数，临时找了些人来装饰一下；或者为了方便，干脆长期雇佣一批“陪审专业户”。在如此低下的法律素质和热情的情况下，陪而不审是再正常不过的，在庭审中睡着了都是时有发生的事，我想这十足是对陪审制的一种讽刺。
四、结语
陪审制度在我国挣扎了70年，怨声四起，即使2004年8月28日全国人大常委会通过了关于完善人民陪审员制度的决定，但是，看到文本的人都会失望的知道它并不能挽救中国陪审制失败的命运，事实也证明了，一年过去了，陪审制的大改革基本没有出现。在这个时候，我们是不是应该到了清醒的时候了，不是所有美好的东西都适合移植的，一种与一国整个法律传统存在重大矛盾的制度，企图通过简单地修补或者改造是不可能成功的。有些学者基于我国陪审制度的参审制特点提出我们应往英美的陪审制方向去改革，我想大陆法德等国曾经尝试过的失败已经是最好的见证。笔者认为，适合的才是最好的，我们是否可以大胆把把思路拓展得更宽一些，不一定局限于参审制与陪审团制这两种现存模式，而是立足于我国的国情，另辟新路。只要是能保障民众积极参与并发挥实际的作用，在体现司法民主的同时确实能对司法公正带来良好效果的制度，为什么不能成为陪审制的新形式而为我们所采用？同时，在未能构建出理想的陪审制形式之前，我们完全没有必要急功近利，用一项我们已明知其效果不佳的制度来勉强替代，滥竽充数。[9]
[参考文献]
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[4]罗伯斯比尔·革命法制和审判[M]·长沙：商务印书馆，1985·
[5]托克维尔·论美国的民主[M]·北京：商务印书馆，1997·
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[9]熊秋红·司法公正与公民的参与[J]·法学研究，1999，（4）·