浅谈高校委托开发合同
关键词：委托开发合同/风险责任/违约责任/无效技术合同
内容提要：针对高校委托开发合同中出现的一些问题，分别从合同的风险责任、违约责任以及成果归属等方面探讨如何维护高校在委托开发合同中的权益。
随着“经济建设必须面向科学技术，科学技术必须面向经济建设”科技方针的深入人心，高校与企业的合作日益加强，委托开发的课题日益增多。但由于各种各样的原因，合同不能严格履行，出现纠纷，乃至发生经济赔偿的案例明显增多。很多高校为了对付复杂的法庭诉讼，白白耗费许多宝贵的人力、物力，目前这个问题已引起高校领导和科研管理人员的广泛重视。
对高校来说，课题组在承接委托方的开发任务时，考虑到竞争对手多，为了把课题争到手，往往会做出各种让步而造成不可挽回的损失。例如，把经费及酬金报得很低，以至多做几次试验，或多出几次差错，加上物价上涨因素，弄不好要赔钱；在成果归属方面作出让步，造成高校知识产权的流失；在对方并未支付不可预见费的情况下承担百分百的风险责任；在开发方违约时表示除退回委托方所付全部款项外，另外支付一定数额的违约金等等。
本文就委托开发合同的概念、签订以及如何维护高校在合同中应有权益等进行探讨。
1委托开发合同
委托开发合同是指当事人一方委托另一方就新技术、新产品、新工艺、新材料及其系统的研究开发所订立的技术开发合同，包括国家主管部门或项目主持部门就列入国家计划的项目与开发单位订立的委托开发合同。
委托方的权利与义务：①支付研究开发经费和报酬；②提供技术资料、原始数据并完成协作事项；③按期接受研究开发成果。
研究开发方的权利与义务：①制定和实施研究开发计划；②合理使用研究开发经费；③按期交付研究开发成果，帮助委托方掌握研究开发成果。
违约责任：委托方延迟开发费或提供必要资料，逾期2个月，研究开发方有权解除合同；委托方逾期6个月不接受开发成果，研究开发方可以自由处分其成果，所获收益在约定的报酬、违约金和保管费后，退还委托方，若收益不足约定的报酬，研究开发方有权要求委托方赔偿损失。研究开发方未按计划开展工作，委托方有权要求其实施计划并采取补救措施；研究开发方逾期2个月不实施计划的，委托方可解除合同，研究开发方退回研究费，赔偿损失；由于研究开发方的过错造成研究失败，研究开发方应返还全部或部分费用，支付违约金或赔偿损失。
委托开发合同一般应当具备下列条款：（1）项目名称；（2）标的技术的内容、形式和要求；（3）研究开发计划；（4）研究开发经费或者项目投资的数额及其支付、结算方式；（5）利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属；（6）履行的期限、地点和方式；（7）技术情报和资料的保密；（8）风险责任的承担；（9）技术成果的归属和分享；（10）验收的标准和方法；（11）报酬的计算和支付方式；（12）违约金或者损失赔偿额的计算方法；（13）技术协作和技术指导的内容；（14）争议的解决办法；（15）名词和术语的解释。就列入国家计划的科技项目订立的合同，应当附项目计划书、任务书以及主管机关的批准文件。
2风险责任
科学研究和技术开发是一项探索未知的活动。由于人们受现有认识水平的限制，研究开发的失败和反复是不可避免的，在高技术领域和科技攻关活动中尤其如此。为了鼓励科技工作者勇于探索自然规律，解决经济建设中的关键性技术难题，技术合同法规定了风险责任的特殊制度，即因风险导致研究开发失败或部分失败不属于违反合同，所发生的损失属于风险责任。风险责任“由当事人在合同中约定。合同中没有约定的，风险责任由当事人合理分担。”在认定研究开发失败是否属于风险时，一要看课题本身在国际和国内现有技术水平下是否具有足够的难度；二要看当事人在研究开发工作过程中是否发挥了主观努力并已取得阶段性进展；三要看对同行专家来说，它是否属于合理的失败。
据调查显示，高校与企业签订的委托开发合同中，有一大部分的风险责任100%由高校承担，更有甚者，作为开发方的高校要承担风险责任的200%。此类委托开发合同的签订者无疑是要对方相信自己的技术万无一失，但技术开发这种创新活动的客观规律是不以人的主观愿望为转移的，创新的风险的的确确是存在的。一旦风险发生，高校是没有经济实力来承担企业由此造成的全部经济损失的。事实上，委托开发合同中的风险责任主要应由企业来承担，因为企业才是技术创新的主体。作为经济实体的企业是技术创新的投入主体，风险责任的承担主体，同时也是创新成果的受惠主体。
一般来说，由于风险的原因，不成熟的技术宜签开发合同，而不宜签转让合同。这是因为技术开发包含着对未知技术的探索，出现技术风险是允许的，以合同条款约定风险责任是合理合法的。但是转让合同不允许有技术风险，如果把不成熟的技术签订转让合同，则要冒承担技术风险赔偿的责任。如某高校的一种制碱方法以5000元技术转让费转让给铁岭地区的一个乡镇企业，企业未能实施，以技术不成熟起诉，一审判某高校赔偿企业损失129万元，该校不服，上诉高院，结论是维持原判，该校因种种原因拖了一年多，最后不得不赔偿包利息、滞纳金239万元。这个教训是很值得我们吸取的。
3违约责任
技术合同法规定：“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金；也可以约定因违反合同而产生的损失赔偿额的计算方法”，并在关于各种合同当事人违反合同的责任的具体条款中明确规定，违反合同当事人所承担的责任是支付违约金或赔偿损失。因此，合同中约定了违约金的，违反合同的当事人支付违约金，不再赔偿损失，同时技术合同法规定，违约金的约定不得超过合同金额；没有约定违约金的，则应赔偿另一方的损失，该项损失额应相当于另一方因此所受到的实际经济损失（包括直接损失和间接损失），但不得超过违反合同一方订立合同时应当预见到的损失。
在实际过程中，违约责任条款广泛被高校教师视为非君子所为，许多人将违约条款看成是对自己的束缚，避之唯恐不及，约之又怕伤对方和气，索性视而不见，不理不睬。孰不知，人有情法无情。
如果由于委托方的原因使研究开发工作中途停顿，半途而废，开发方以其多年积累的知识为之付之东流。这种智力劳动往往得不到对方的经济赔偿，即使法庭有所考虑，也仅仅以人员工资、设备使用费等来折算。且不论技术泄密问题，仅以开发方拉回的一堆无用的技术半成品为计，开发方的实际损失并未得到真正的补偿。相反，倘若由于开发方违约，委托方的经济损失要囊括技术合同款、项目的投资（包括设备投资、人员工资、厂房投资等）、停产窝工损失、利润损失、利息损失等等，这一般都会远大于开发方所得到的报酬。因此按实际经济损失承担违约责任的方式颇受企业欢迎。这也是由委托方主持签订的委托开发合同中大多无违约条款的主要原因之一（如前所述，按技术合同法规定，无违约条款的按实际经济损失承担违约责任）。
因此，委托开发合同中的违约条款，高校应给予足够的重视。不可不写，更不可轻率地将不平等条款赋之合同中。笔者认为按以下的方法达成违约条款，不仅对我方有利，而且因双方权力、义务对等，公正而易为对方接受：我方一般性违约（如未达到合同规定的技术指标、未按期完成，但不影响合同的履行），赔偿对方10%～20%的合同价款；我方根本违约（致使合同无法履行），赔偿对方80%～100%的已付合同款。对方一般性违约（延期付款），或者延期一日按1‰～1%交付滞纳金，或者对方赔偿我方10%～20%的合同价款；对方根本违约（延期付款3个月以上，致使合同无法履行），按技术合同法规定，对方除应补交全部合同款外，我方有权解除合同。
4成果归属
精神权利归作出创造性贡献的人。精神权利包括成果的发明人、该成果获得的荣誉称号、奖章、证书、奖金的荣誉权。
物质权利合理分享。物质权利包括专利权、专利申请权、专利实施权、商标专用权、非专利技术成果的使用权和转让权。物质权利原则上按合同约定处理。若无约定：①任何一方均有实施专利、使用非专利技术成果的权利，由此所获得的利益归实施、使用方；②专利申请权归开发方，委托方可免费使用；③开发方不得将其研究成果在交付委托方之前转让给第三方。
目前在签订委托开发合同中常常会遇到“合同另有约定”的现象，即技术合同法规定“委托开发所完成的创造，除合同中另有约定以外，申请专利的权利属于研究开发方”，所谓“另有约定”即双方在合同中约定或以全面合作协议进行普遍约定，开发合同所完成的职务技术成果申请专利和申报成果的权利属于委托方或共有。多数开发方对这种约定并不心甘情愿接受，但为了拿到经费只好将专利、成果的申请权部分或全部让给对方。
很明显，将委托开发成果的专利申请权或成果申报权以“另有约定”让给对方的行为是一种特有权转让的行为，根据技术合同法第36条“订立专利权转让合同或者专利申请权转让合同，应当遵守专利法的有关规定”和专利法第10条“全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准”，全民所有制单位是没有这个权利的，须经上级主管机关批准。通过履行审批手续可作为保护单位知识产权的筹码，也可以使对方认识到采取“另有约定”的方式部分或全部占有开发方的成果虽然合法但并不一定合理。因此，认真读一读技术合同法和专利法可以找到保护自己的法律武器，即法律对全民所有制单位成果持有权转让的限制，可以成为既不得罪对方又保护自己知识产权的武器，而不履行报批手续把成果让给对方则既吃亏又违法。
5合同的变更和解除
技术合同变更或者解除时，有过错的一方应当赔偿另一方因此所受到的损失；双方都有过错的，各自承担相应的责任。
（1）技术合同的无效。技术合同法及其实施条例规定，当事人或者利害关系人可以请求工商行政管理机关或人民法院宣布如下技术合同是无效的：①订立合同或者依据合同所进行的活动是法律、法规所明文禁止的，订立合同的目的或者履行合同的后果严重污染环境、损害珍贵资源、破坏生态平衡以及危害国家安全或社会公共利益的；②通过合同条款限制另一方在合同标的技术的基础上进行新的研究开发的，限制另一方从其他渠道吸收技术的，或者阻挠另一方根据市场的需求，按照合理的方式充分实施专利和使用非专利技术的；③侵害另一方或者第三方的专利权、专利申请权、专利实施权、非专利技术使用权和转让权或者发明权、发现权以及科技成果权的行为的；④采取欺诈或者胁迫手段订立的。无效技术合同，从订立起就没有法律约束力，合同部分无效，不影响其余部分的效力的，其余部分仍然有效。
（2）技术合同的变更或撤消。当发生：①当事人对合同标的或者技术成果权属有重大误解；②价款、报酬或者使用费显失公平两种情况之一时，当事人一方有权请求仲裁机构或人民法院予以变更或者撤消合同。
当发生：①另一方违反合同；②不可抗力；③作为技术开发合同标的的技术已经由他人公开三种情况之一，致使技术合同的履行成为不必要或不可能时，当事人一方有权解除合同，但应当通知另一方，并自通知发出之日起终止履行合同的义务。解除合同的通知必须采取书面的形式，说明合同履行成为不必要或者不可能的实际情况，并出具有关证据。
当事人协商一致也可以变更或解除合同。但是，对于变更合同，应当就所增加、减少或者修改的合同条款和因此所引起的损失的处理办法达成书面协议；对于解除合同，应当就合同提前终止的日期和因此所引起的损失的处理办法达成书面协议。
经有关机关批准的合同，其变更或者解除应当征得原批准机关的同意，经向技术合同机关登记的合同，变更或者解除时，应当向原登记机关备案。
6其他一些问题
（1）合同价款的支付方式。近几年最常采用的支付方式是入门费加提成费附加提成年限的方式。它综合了一次统包支付和分期付清支付两种方式的优点和长处，制约了双方履行义务的随意性，符合互利平等原则。
（2）利用研究开发经费购置的设备、器材、资料的财产权属。开发方利用研究开发经费购置的设备、器材、资料是用于开发研究的，一般应当归属于开发方。
（3）技术情报和资料的保密。包括当事人各方情报和资料保密义务的内容、期限和泄密应承担的责任。合同应约定委托方的保密义务，例如不得与另外一方企业运用该成果进行合作生产。双方可以约定，不论本合同是否变更、解除、终止，本条款均有效。
（4）成果的验收。履行合同所完成的成果按照合同约定的条件验收；合同中技术成果的验收标准不明确的，按照国家标准或专业技术标准履行，没有标准的，按照本行业合乎实用的一般要求履行。而研究开发成果的水平高低并不影响合同的合法、有效。
（5）争议的解决办法。解决技术合同争议的法律程序为“或裁或审”。按照技术合同法规定：技术合同当事人双方同意申请仲裁的，可以依据合同中的仲裁条款或者事后达成的书面仲裁协议，向国家规定的仲裁机构申请仲裁，仲裁的决定是终局的，当事人一方在规定的期限内不履行仲裁决定的，另一方可以向人民法院起诉；当事人不能就申请仲裁达成协议的，任何一方可以向人民法院起诉。
注释：
1中华人民共和国技术合同法。1987.6.23
2中华人民共和国技术合同法实施条例。1989.3.15。（316）
3中华人民共和国专利法。1992.9.4
中山大学·李子和张忠陈省平