论特殊的普通合伙企业

　　我国新修订的《合伙企业法》也顺应了这一时代潮流，在第六节规定了“特殊普通合伙企业”，而这一节的规定实质上就是关于有限责任合伙制度的规定。但是由于特殊的普通合伙在法律中是初次予以规定，在理论和实践中难免会存在一些不足之处。本文的目的在于对这一制度存在的不足之处作出一些探讨，并对其提出自己的建议。

　　一、关于特殊的普通合伙概述

　　（一）特殊的普通合伙定义解析

　　特殊的普通合伙是指由两个或两个以上普通合伙人组成，依法核准注册的实体。当一个合伙人或者数个合伙人在执业活动中因故意或者重大过失造成合伙企业债务时，应当承担无限责任或者无限连带责任，其他合伙人以其在合伙企业中的财产份额为限承担责任。合伙人在执业活动中非因故意或者重大过失造成的合伙企业债务以及合伙企业的其他债务，由全体合伙人承担无限连带责任。特殊的普通合伙属于普通合伙的一种特殊类型，主要是部分改变了普通合伙中合伙人之间对合伙债务负有无限连带责任的机制。

　　（二）特殊的普通合伙企业的法律特征

　　1、普通合伙的一般原则基本适用于特殊的普通合伙企业，特殊的普通合伙企业由合伙人共同出资，直接经营，共享利润，按合伙方式纳税。

　　2、特殊的普通合伙企业的合伙人享受相对的有限责任保护。当因合伙人自己个人疏忽、渎职等行为给合伙造成损失时，合伙人仍需承担个人责任并且其他合伙人也要负连带责任。除此之外，合伙人对合伙的契约债务和侵权责任只承担有限责任，承担责任的财产是其在合伙中的权益。

　　3、有限责任合伙实行申报制度。有限责任合伙设立时必须履行登记手续，向主管政府机关申报一份注册文件。注册文件的内容包括有限责任合伙的名称，名称中必须以能表明其责任特点的字眼合伙人名称合伙人可以是非自然人、通讯地址法定办事处，其委任的代表一人或数人如必要，合伙的期限业务范围与性质等重要信息。由主管机关即签发证书，有限责任合伙方告成立。对于申报和登记的内容，有限责任合伙负有及时更新的义务。

　　特殊的普通合伙企业的申报制度是其与普通合伙的最明显的区别之一，申报和登记的主要目的是为了明确合伙人责任的范围，一方面是为了保护合伙人利益，另一方“特殊普通合伙”申报也起到了公示的作用，防止合伙人滥用有限责任侵害债权人利益。

　　二、特殊的普通合伙企业的优点

　　特殊的普通合伙企业形式主要适用于从事审计活动的注册会计师事务所、律师事务所和资产评估事务所等中介机构，这些中介机构若采用公司制企业形式，将得不到相对人足够的信任；若采用普通合伙企业，则企业规模因合伙人之间顾虑连带责任而难以发展，企业规模不大也可能得不到相对人足够的信任。因此必须设计一种既能承担无限连带责任，又附加连带责任条件限制的合伙企业。合伙人虽然只附条件地承担无限连带责任，但此条件须严格限定为部分合伙人在执业时因故意或者重大过失造成合伙企业债务的情形，与该服务事项无关的其他合伙人无须对该债务承担连带责任。特殊的普通合伙企业在这种需求下便应运而生了，我国《合伙企业法》之所以规定特殊的普通合伙，显然是特殊普通合伙企业与普通的合伙企业在最终承担责任的限度上有较大的差异。特殊的普通合伙企业的债权人的受偿可能是有限的，其只能要求有过错的合伙人承担责任，而不能要求无过错的合伙人承担责任。例如在特殊的普通合伙企业中有个别合伙人因过错造成合伙企业责任，而以合伙企业的全部财产承担责任后，不足以偿债，债权人转而要求有过错的合伙人承担无限连带责任，但该有过错的合伙人的个人财产也不足以清偿，此时合伙企业的责任能力因合伙企业的财产用于清偿殆尽而消灭，合伙企业中无过错的合伙人依法不承担无限连带责任，债权人的受偿便成为有限的了。

　　在此应该注意的是，债权人受偿的有限仅仅因部分合伙人故意或者重大过失给合伙企业造成损失的情况下发生，如果合伙人非因故意或重大过失给合伙企业造成损失，那么全体合伙人依然要对合伙企业的债务承担无限连带责任。合伙企业法对特殊的普通合伙企业的责任形式作此规定，目的是要有条件地割断无限连带责任对无过错合伙人的牵连关系，保护专业人士的从业基本利益。这是法律对当事人财产权利的一种比较取舍，以牺牲少部分债权人利益的代价换取中介行业的稳定，以利于经济的发展。

　　三、特殊的普通合伙企业规定中存在的不足及解决方法

　　特殊的普通合伙企业作为企业存在的一种形式，国外的法律中大多都有详细而完备的规定。我国的《合伙企业法》对其规定却屈指可数，仅有五条，难免存在一些不完备的地方。

　　（一）特殊的普通合伙的适用规则问题

　　我国将特殊的普通合伙企业放在普通合伙之中予以规定，让特殊的普通合伙企业的设立、变更和清算适用普通合伙规则显然不妥。这样规定虽然强调了合伙人组建特殊的普通合伙的自由和设立特殊的普通合伙企业的效率，但却忽略了其设立条件和设立程序的特殊性和实行年度申报的必要性，忽视了注册登记机构对特殊的普通合伙企业的监管作用。这是因为特殊普通合伙企业在风险控制与责任承担上毕竟与一般的普通合伙有很大的区别，这种区别可能直接影响交易相对人对于合伙企业的交易意向，所以在合伙企业的名称中加以特别的标识是很有必要的，体现了立法敦促交易相对人防范风险的精神。但是笔者认为，仅仅在名称中加以强调并不足够。因为并非每一个交易相对人都会在交易之前注意到合伙企业名称中的这一变化，甚至可以说这一变化对许多交易相对人来讲都不能称其为显著的变化。即使注意到了也未必了解特殊普通合伙特殊在何处，更何况这种特殊的普通合伙企业是首次规定于我国法律之中，而绝大多数的民事主体对合伙的理解还是停留在原有的合伙概念之上，基于以上原因，笔者认为特殊的普通合伙企业应该向对方提醒其责任性质和范围的变化，就如同在《保险法》中保险人对保险合同的免责条款有义务提醒投保人注意一样。

　　（二）对债权人权利保护制度的完善

　　我国立法规定了有限责任合伙中合伙人的有限责任，强调了合伙人之间责任划分的公平性，但是对债权人保护制度的规定则不尽完善。除了风险基金和职业保险制度以外，尚有限制分派制度和资产取回制度未予规定，而这些规定都是在国外实行有限责任合伙的实践进程中积累的宝贵财富。因此，现在的《合伙企业法》很难实现对债权人利益的有效保护。由于有限合伙企业中的合伙人享有一定范围内的责任限制保护，如何保护其债权人的利益成为有限责任合伙法律制度中一个不可回避的问题。我国《合伙企业法》第59条规定了执业风险防范措施，体现了立法对债权人利益的保护。但是，该条规定“执业风险基金用于偿付合伙人执业活动造成的债务”这一款的规定比较笼统，与前几条的规定有衔接上的问题，从表述上来看业务风险基金是偿付所有执业活动中造成的合伙债务，并没有明确区分该债务是否是因为某些合伙人故意或重大过失造成的，从而使其他合伙人享有有限责任的保护，换句话说，这一条没有体现对存在有限责任的合伙债务的特别保护。对于这一点，可以借鉴美国的美国德克萨斯州的立法规定：有限责任合伙应设立10万美元的独立基金，以偿付经法院判决的、但受有限责任保护的错误、疏忽、不合格或轻罪下的赔偿。关于我国的独立基金数额还是应该在考虑我国实际经济条件和企业的承受能力的情况下予以确定，当然，既能够保护交易相对人的权益又不至于损害企业的发展能力是一个理想的平衡点。

　　（三）关于特殊的普通合伙企业中清偿顺序的建议

　　我国虽然建立了专业人士的执业风险基金和职业保险制度，但是，由于法律中未对特殊的普通合伙企业的清算程序和偿债顺序予以特别规定，所以在实践中很难实现责任的合理划分，并难以实现对债权人的有效保护。因为特殊的普通合伙企业的清算和债务清偿如果仍沿用普通合伙的规定，其风险基金和职业保险的设置即无法实现其立法目的。由于普通合伙人均应承担无限连带责任，所以普通合伙在债务清偿上适用穷尽合伙财产这一原则。即债权人必须先穷尽合伙财产，才能依法追究合伙人个人的无限连带责任。在特殊的普通合伙企业中，由于合伙人在特定条件下受有限责任保护，所以其偿债顺序即不应与普通合伙完全相同。按照美国合伙企业法的传统，其穷尽合伙财产规则仅适用于普通合伙，有限合伙和有限责任合伙中的契约债务，不适用于有限责任合伙中的侵权债务。这是因为，契约债务是合伙人的共同债务，而侵权行为下的债务，合伙人之间承担的是连带责任。从字面意思看，这是一种共同的和可分的责任。因此，对于侵权债务，债权人可以直接起诉负有责任的特定合伙人，而无须穷尽合伙财产。美国新的《统一合伙法》也从反面加以规定：如果一个合伙人对一项合伙的求偿权不负个人责任，该合伙人就不是该项针对合伙的诉讼的适当的当事人。可见，它已经在一定条件下突破了传统的穷尽合伙财产规则。但是，美国《统一合伙法》也对直接起诉合伙人设定了严格的条件，其主要包括：（1）原告已经获得了一项对合伙财产的判决，但该判决难以全部或部分执行；（2）合伙是破产债务人；（3）合伙人同意债权人不必穷尽合伙的财产；（4）法院认定合伙的财产明显不足以满足判决的执行，而穷尽合伙的财产又不堪重负，或者法院依据衡平原则适当地行使处置权，因而发出了债权人从某个合伙人的资产中实现其判决的许可；（5）法律或独立于合伙存在之外的契约对合伙人设定了该项直接责任。《合伙企业法》第五十八条虽然规定了有限责任合伙的债务清偿问题，但却忽略了有限责任合伙中执业风险基金、职业保险金在合伙债务清偿、合伙清算中的作用，回避了承担无限责任的合伙人能否直接作为被告的问题。笔者认为：首先，应当明确规定有限责任合伙的债务清偿顺序。当合伙人由于个人过错造成合伙债务时，应以合伙人个人的职业保险金或合伙组织的执业风险基金清偿，不足清偿时，才能穷尽合伙财产，并依法追究有过错合伙人的个人责任。因为，有限责任合伙的执业风险基金和合伙人个人的职业保险金是专门用以偿付合伙人因执业过错所造成债务的特别基金，因此其理应优先用于清偿合伙人执业行为受害人的债权。其次，应明确承担无限责任的合伙人能不能作为被告。笔者认为，在一般情况下，应充分尊重合伙组织的相对独立性，但是在合伙破产、清算或合伙财产不堪重负等特殊情形下，如果债权人有证据证明已无法从合伙企业中获得清偿时，法律可以允许债权人直接起诉有故意或重大过失的合伙人，追究其个人责任。

　　（四）关于“故意或重大过失行为”的界定问题

　　《合伙企业法》第57条中有关责任承担的条款的规定，合伙人的何种行为属于“故意或重大过失”的行为法律没有明确的规定。这里的“故意或重大过失”是仅指侵权行为或违约行为还是两者都包括在内没有说明，美国的立法对于有限责任合伙的保护范围经历了仅针对侵权之债到不仅针对侵权之债也针对违约之债的发展过程：德克萨斯州在1991年制一部有限责任合伙法中规定：有限责任合伙的合伙人对另一个合伙人、雇员或合伙代表在提供专业服务时的错误、不作为、缺乏能力的或渎职行为，除其在合伙中的利益外，不承担个人责任。德州的这种创造性规定在向其他州推广的过程中，不仅将侵权责任包括在内，而且也包括违约责任，比如特拉华州的相关立法，这种立法规则后来被美国统一州法委员会采纳为《统一合伙法》的标准条款。在我国，有人认为：因为中国的市场环境还不够完善，诚信机制未能形成，过于宽泛的保护范围可能造成极大的风险，所以应当将有限责任的保护范围限定在侵权行为为宜。笔者认为，首先从我国现有的立法来看，没有责任排除在有限责任保护范围之外；其次，上述观点倾向于对债权人的保护，但是却忽略了对于其他没有过错的合伙人的利益。从平衡的角度来看，不妨将违约责任也纳入有限责任合伙的适应范围之内，而对于债权人的利益则可以通过建立替代性赔偿等加以保护。因此，我国相关的司法解释也可以将“故意或重大过失”界定为“错误、不作为、过失、低能力的或渎职的行为所产生的侵权与违约责任”，这样一来，在司法实践中更能够把握这一条款的指向及立法意图。当然，也有些美国学者认为，对于传统上由合伙人共同承担责任的合同债务，如合伙所欠房租、欠银行贷款等，合伙人还是应当承担连带责任。笔者认为，这些学者的考虑是有一定道理的，这里涉及到合伙债务的来源问题，是属于合伙在商业活动中从事业务导致的或是一般性的为保证合伙更好的执行事务所进行的辅助性事务。对于这些，法律可以采用排除的方式，将其作为有限责任保护的例外。另外，在考察合伙人的行为与合伙企业债务的因果关系上，是采用直接的因果关系或是将间接的因果关系也纳入之内，也是立法应该关注的问题。比如，负有监管职责的合伙人明知受其监管的雇员有不当行为可能给合伙企业造成损失，却不采取适当的措施加以制止其不当行为的实施。在这里，雇员的不当行为与企业的债务之间构成直接的因果关系，应当对合伙企业的债务承担无限责任；而负有监管职责的合伙人的不作为行为与企业的债务之间构成间接的因果关系，是否应该承担无限责任呢？笔者认为，监管对其监管不力的行为应当承担无限连带责任。当然，这并不是说任何监管者均要对其雇员的不当行为承担无限连带责任，如果监管者证明自己已经尽到一个善良管理人的注意义务，换句话说，在履行监管职责方面不存在故意或过失，则其也有权享受有限责任。

　　四、结语

　　《合伙企业法》中关于特殊的普通合伙的规定，条文太少，不够详尽，难免会产生一些漏洞。在实施过程之中需要进一步的完善，同时也需要在一定程度上与国际接轨，减少不必要的法律冲突。经过不断地发展完善，特殊的普通合伙这一企业组织形式一定能为市场经济的活跃和发展贡献巨大的能量。