社会法的公法属性——以德国法为例
【内容摘要】社会法一词进入我国学术研究的视野，时间并不长，社会法在我国还是一门稚嫩的学科。德国的社会法属于社会保障法，这一点可以从两方面得到证明：一是从德国《社会法典》的立法目的看，社会法承担社会保障法的功能；二是从《社会法典》的体系看，社会法属于社会保障法。而德国的社会法本质上属于公法，即强调国家和政府在社会保障领域的职责。德国的社会法理论及其立法实践对我国目前庞杂的社会法理论具有重要的启发价值。
【关键词】社会法社会保障法公法
在我国，社会法一词的出现时间很短，近几年，社会法一词的出现频率才逐渐提高，社会法逐渐进入我国学术研究的视野，并成为法学界一门炙手可热的显学。然而，究竟什么是社会法？社会法调整何种社会关系？社会法的法律属性究竟是公法、私法还是公、私交融法？对社会法基本范畴的界定，在我国仍然是仁智相见，聚讼不断的问题。“他山之石，可以攻错”。国外社会法的理论和立法也许可以给我们提供理论讨论的素材。鉴于英美国家不存在社会法的概念，没有多少可供借鉴的学术资源，社会法的术语主要是大陆法系国家使用，因此，大陆法系国家的理论及立法便成为我们利用的学术资源。众所周知，德、日、法三国的法律体系是大陆法系的代表，其中，日本既不存在以“社会法”命名的“社会法典”，也缺乏统一的社会法理论体系，在20世纪70年代以后，日本学者已经放弃了对社会法统一理论体系的构建。[①]法国虽然存在社会法的理论，但也不存在以“社会法”命名的“社会法典”。[②]德意志民族自近代以来崇尚理性主义，擅长抽象思维，其不但构建了统一的社会法理论体系，而且在20世纪70年代还编纂了统一的《社会法典》。在德国，社会法已经成为一个独立的法律部门，拥有自己独立的研究领域，为世界上很多国家所模仿和学习。因此，了解德国社会法的理论和立法，也许有助于我们明了究竟什么是社会法。
一、德国社会法的基本范畴
德国在理论上将社会法分为广义和狭义两种理解，广义上的社会法包括劳动基准法在内，而狭义上的社会法仅指社会保障法，社会法和社会保障法这两个概念甚至可以通用。然而，“社会保障法的概念在德国并没有被普遍接受，一般提到社会保障法的概念时，往往是作为社会法的同义词使用。”[③]在今天的德国，狭义的社会法概念被人们更多的使用，这一点从德国《社会法典》[④]的立法目的、内容、性质等方面也可以得到证明。
（一）从《社会法典》的立法目的看，社会法属于社会保障法
尽管由于政治、经济、文化和社会背景不同，各国及国际组织对社会保障法的界定存在着一定的差异，但对社会保障法基本功能的认识却基本一致，即认为社会保障法是调整国家和人民之间的基本生活权利义务关系的，其基本任务是化解人民在社会经济生活中的社会风险，主要针对老年、失业、疾病、工伤、生育和生活贫困等社会风险提供社会安全保障。现代市场经济通过市场配置资本和劳动力等生产要素，虽然实现了市场效率，但市场却无法解决社会公平问题。为此，需要国家和政府承担更多的角色和功能。社会保障制度正是从社会公平的角度出发，通过立法保障人民的基本生活，为整个经济的正常运行创造良好环境，使国民经济和整个社会保持稳定与和谐。德国《社会法典》在立法上就是履行社会保障法的功能和任务。
德国《社会法典》第1册第1条明确规定了社会法的立法目的，即“社会法典是为实现社会公平和社会安全而制定的包括社会救助和教育救助在内的社会给付的法律。”社会法典的核心任务在于实现基本法规定的社会国原则所要求的社会正义和社会安全，以保障人民在紧急情况下，有一个符合人格尊严的生活条件。所谓社会正义，虽然立法上并没有进行界定，但理论上认为是指当人民在社会生活中无法依靠自己的力量和才能获得相当的立足点和地位时，国家应当承担起责任和义务，以避免人民陷入乞讨的境地，以确保人民有尊严的生存。而要确保人民有尊严的生存，其基本前提就是国家应当保证没有就业的年轻人有进入学校教育和职业教育的机会，保障已经就业的人民有获得职业训练的机会。因此，《社会法典》第1册第3条将职业教育以及就业奖励列为社会法的重要任务，这体现了社会正义原则。社会正义还表现在社会法典的其他条款之中，如《社会法典》第1册第4条规定，人民有权加入社会保险体系，而当就业协助和社会保险体系不足以覆盖人民的特别需要时，如对于因战争、暴力、犯罪行为或公权力行为所导致的损害，国家则需要予以赔偿或者补偿。《社会法典》第1册第5条规定，政府对人民所遭受的上述损害要承担更高的关怀责任。第6条规定了减轻家庭负担，第7条规定了住宅补贴，第9条规定了社会救助，第10条规定了残疾人保障。《社会法典》的上述规定体现了社会正义原则，其实质就在于通过国家对社会经济生活的介入实现社会经济资源和危险的合理再分配。社会安全是指保障人民取得可靠的经济基础，以建立及形成其个人的生活，社会安全比社会公正更侧重于物质上的生存保障，尤其是通过社会保险。由此，从德国《社会法典》的立法目的看，德国的《社会法典》履行的是社会保障法的功能，本质上属于社会保障法。
（二）从社会法典的体系看，社会法属于社会保障法
德国学者在理论上构建了严整的社会法体系，它们按照社会法的功能将其分为三个部分，即所谓“三支柱理论”。[⑤]三个支柱理论基本上涵盖了德国社会法典的主要内容，这三个支柱分别为：一是社会保险制度；二是社会补偿与福利制度；三是社会救助制度。从社会法典的这些内容看，德国的社会法实际上属于社会保障法。
1、社会保险制度
在现代社会，个人依靠自己的工作能力取得收入来满足自己及家庭生活的需要是一种常态，但“天有不测风云，人有旦夕祸福”，个人一旦年老、疾病、工作意外造成残疾，都有可能破坏个人的生活基础。为此，德国主要以国家为推动力量，逐渐建立起法定的社会保险制度。德国联邦《社会法典》第1册第4条确立了健康保险、护理保险、失业保险、意外灾害保险及退休金保险的制度，并通过必要的措施来保护、维持、改善及重建人民的健康与工作能力，提供人民在疾病、怀孕、丧失劳动能力及年老的经济保障。其保护范围不仅包括被保险人本人，还包括被保险人的法定继承人。
（1）全民健康保险。德国早在1883年就颁布了帝国保险规则，创立了社会保险中最早的医疗健康保险制度，帝国保险规则中的许多规定至今仍然有效，其中关于健康保险部分，则由1989年颁布的社会法典第5册所取代。德国的法定医疗健康保险，目前约覆盖90%的德国人民。由于法定健康保险费经常入不敷出，法定健康保险不能为人民提供有效的健康安全，为此德国鼓励投保私人健康保险。凡收入超过法定最低标准的被保险人均可以自行选择投保私人健康保险或法定健康保险。
（2）护理保险。德国1994年颁布了护理保险法，护理保险法在制度上与健康保险法相互配合，法定健康保险的被保险人同时也是护理保险的被保险人，凡是具有加入法定健康保险资格的，同时也具有加入法定护理保险的义务，即被保险人加入法定健康保险的同时，也加入法定护理保险。
（3）意外伤害保险。德国早在1871年就制定了帝国强制责任法，该法规定特定行业的企业主对雇员的职业伤害要承担私法上的责任，如采矿业的企业主要承担职业伤害雇员的生活保障责任。1884年颁布的帝国意外伤害保险法将职业伤害的私法责任上升为国家的公法责任，即以国家的力量介入职业伤害领域，凡雇员发生意外伤害事故，雇员便拥向国家请求给付的权利。1997年后，意外伤害保险法被正式纳入德国社会法典第7册中。
（4）失业保险。德国只到第一次世界大战之后才建立起失业保险制度。第一次世界大战后，德国作为战争的发动者，其国民经济受到重创，经济萧条，加上大批士兵返回家乡寻找工作机会，进而造成了大量的失业现象。为了安抚失业者，稳定战后的局势，德国便通过行政立法手段，规定地方政府有责任和义务来照顾失业者，通过行政立法建立了失业保险制度。1922年又建立了职业介绍制度，协助失业者寻找就业机会及雇主，进一步完善了失业保险制度的内容。1927年将失业保险正式纳入社会保险体系，其立法精神是通过社会保险的方式来照顾失业贫民。1969年颁布劳动奖励法，1997年将劳动奖励法正式列入社会法典，成为社会法典第3册的内容。
（5）退休金保险。退休金保险是社会保险制动中设立较晚的一种，1891年颁布了伤残及老年保险法，从而奠定了现行德国退休金保险制度的基础。1911年德国在颁布的帝国社会保险法中，又将老年保险法纳入其中；1992年两德统一后，又重新改革了法定退休金保险制度，并将其纳入《社会法典》第6册。德国退休金制有两个方面的功能：一是保障自主与非自主劳动者在老年时的经济生活来源；二是当被保险人发生残疾事故或不幸死亡后，保障其家庭成员的经济生活。
2、社会补偿与福利服务制度
社会补偿与福利服务制度不同于上述社会保险制度，因为社会保险制度的资金来源于被保险人缴纳的保费和政府的财政拨款，而社会补偿与福利服务的资金则来源于纳税人缴纳的税款，因此，后者比前者更强调国家在给付行政上的义务，国家的财政拨款对该制度的运作更具有关键性。当特定的人民因为种种因素未能得到保护，或者单纯的社会保险给付不足以满足其经济生活的基本需要时，那么，社会补偿及福利服务制度就具有了“补破网”的功能，以弥补社会保险制度的不足。[⑥]德国社会法典第1册第5条及第24条对社会补偿及福利服务都做了原则性规定。
3、社会救助制度
社会救助制度是社会安全体系的最后一道防线，与社会保险制度、社会补偿与福利服务制度不同，社会救助不需要失业、疾病或者伤害等条件限制，只要人民事实上有需要，就可以向国家提出给付请求。这项请求权是德国人民根据基本法规定所享有的一项宪法权利。德国《基本法》第1条规定，国家负有义务保障人民的人格尊严。因此，社会救助的对象是所有的自然人，其给付范围不限于本国国民，也包括外国人。以往国家是否给予社会救助完全取决于行政机关的单方面决定，人民并不具有主观上的公法请求权，直到1954年6月24日德国联邦行政法院的一项判决，才确认了这一基本权利。根据该项判决所确立的原则，只要人民存在主管上的请求权，那么，社会行政机关便有义务与职责进行调查，并裁量确定给付的形式与数额。[⑦]原则上，社会救助的给付方式分为个人协助、金钱给付与事实给付三种。社会救助的目的在于协助处于特别困难的人民能够以自己的力量再次投入共同生活，也就是通过国家的帮助获得自立。
可见，从《社会法典》的体系看，德国社会法的内容涵盖社会保险、社会补偿与福利、社会救助，从这些内容看，德国的社会法实际上属于社会保障法。
二、德国的社会法是公法
在德国，社会法所调整的社会关系是人民与国家之间的权利义务关系，这种权利义务关系是宪法上人民与国家权利义务关系的展开形式，这种关系又称为社会法律关系。国家在社会法律关系之下承担的是公法上的社会给付义务，而人民享有的则是公法上的社会给付请求权。因此，从传统的法律分类角度而言，社会法实质上仍然属于公法或者说原则上属于公法的范畴。“由法律特性与属性观之，社会法主要属于公法领域。”[⑧]德国汉斯·F·察哈尔认为：“社会法的核心部门就是社会保险法。……，社会法在原则上属于公法范畴。”[⑨]并且属于公法中的行政法范畴。但与一般的干涉行政不同，社会法属于给付行政的范畴。行政法上的主要原则，如依法行政原则、合理行政原则等仍然适用于社会行政法的领域。个人的社会给付请求权是公法上的给付请求权，社会法上的争议为公法上的争议，由社会法院解决，德国《社会法院法》第1条明确规定：“社会法院为特别行政法院。”之所以说德国社会法是公法，其主要理由有以下几方面：
（一）社会保险中的核心关系是公法关系
人们经常将社会保险等同于一般私人保险，因为从表面上看，社会保险需要缴纳保费，私人保险也需要缴纳保费，但两者在本质上明显不同。正如德国联邦社会法院前任院长所言，“社会保险是由国家依据自治行政原则所组织的公法上的强制保险，保护劳动者在遭受因工作能力丧失、失业、死亡时所可能带来的危害。”[⑩]这一定义明确地阐述了社会保险的公法特性，其与一般私法保险明显不同，具体表现在：
1、保险关系的主体不同。社会保险法律关系的主体有作为保险人、投保人及保险对象等三方主体，在医疗服务关系中还可能涉及医疗单位等四方主体。其中保险人通常由雇主、雇员和政府三方人员构成，保险人负责征纳保险费用、履行社会保险给付义务。虽然保险人对内实行自主管理，但对外则具有公务法人的地位，类似行政法上的行政主体。而私人保险关系的主体则是保险人、投保人和被保险人，其保险人是私法主体，而非公法主体，如下图所示。
2、制度的设定目标不同。私人保险追求的是经济效益，私人保险运作的前提是必须保持收益与支出的平衡。社会保险却并非如此，社会保险以社会政策为指导，强调协助弱者或者强调维持安全。虽然不同的时期，因国家政策不同，可能会影响社会保险的给付条件和给付水平，但社会保险不是完全依据私法原则来运作的，因为它履行的是公法上的社会给付义务。正因为此，社会法上的社会保险属于公法，私法上的保险属于私法。
3、意思表示介入的程度不同。私法保险关系的成立必须以当事人的意思表示一致为要件，而社会保险关系的成立不以当事人的意思表示一致为成立要件，社会保险关系的成立是基于法律的强制性规定。在社会保险关系中，无论是保险关系的主体、保险关系的内容及其变更等均没有私人意思表示介入的空间，不但不符合私法自主、意思自治的精神，甚至已经超过了“缔约自由受到限制”的程度，甚至根本没有当事人意思自治的任何要素，完全成为一种高权行为。[11]例如，在社会保险关系中，对被保险人的申报、缴纳保费、保险类别、保险费率、保险金额等都是由法律做出强制性规定的，保险给付的条件、内容及保费的高低也是随着法律和主管行政机关的决定而变化，当事人毫无退出保险关系的可能性，这样一种保险关系表面上属于私法关系，实际上属于公法关系。
4、违反义务的法律后果不同。私法保险关系当事人不签订保险契约或者逾期缴纳保险费用将导致保险关系不成立的法律后果。但社会保险关系则与之不同，即使投保人违反义务，没有办理加保手续或者逾期缴纳保险费用，也不影响保险关系的成立，保险关系仍然依据法律规定成立。投保人及保险对象所承担的法律责任只是补办加保手续、补缴社会保险费用及罚款而已，且保险关系成立的时间及其应得的社会给付完全不受影响，在缴纳拖欠的保险费用之后，保险对象仍然有权享有完全的保险给付。
5、保险费率不同。私人保险往往是根据保险事故的危险程度来决定保险费率的高低，但社会保险的保险费率却不是以危险的程度来决定的，而是以保险对象的收入状况作为收取保费的依据，比私法保险更强调社会互助功能。正由于社会保险的上述特征，保险人与保险对象之间基于社会给付而形成的权利义务关系才属于公法关系，一旦因社会保险关系发生争议，才由特别的行政法院——社会法院行使裁判权。
可见，社会保险关系的成立无论是在法律关系的主体、内容及其违法的后果上完全不同于一般的私人保险，社会保险关系与其说是一种保险，毋宁说它就是一种典型的高权行为，我国台湾学者将其称之为“公法上之债”的关系。[12]社会保险关系除了以雇佣关系这一私法关系为基础之外，由雇佣基础关系所形成的社会保险关系不具有私法关系的任何特征，而是一种典型的公法关系。
（二）社会补偿关系与福利服务关系、社会救助关系属于公法关系
如前所述，德国社会法的三大支柱体系中的社会补偿与福利服务、社会救助具有典型的公法性质，因为第一、社会补偿与福利服务和社会救助的主体为行政机关或者为具有公法性质的公共团体；第二、社会补偿与福利服务的资金来源于纳税人缴纳的税款，明显具有国民收入再分配的特征；第三，其给付的前提是人民根据《基本法》第1条规定的人格尊严条款，人民有主观上的公法请求权，也就是说，即使议会立法不能，没有制定这种法律规范，人民在遭受特别困难时，也可以直接根据基本法规定的人格尊严价值原则向社会法院提出起诉，请求给付特别的救济。这种关系属于典型的公法关系，如下图所示。
（三）从社会法院的裁判权看，社会保险关系是公法关系
根据德国基本法，德国设有包括社会法院在内的五大法院系统。五大法院系统各有自己的裁判管辖权。根据《联邦宪法法院法》的规定，凡是宪法性质的公法争议由联邦或邦的宪法法院行使裁判权，非宪法性质的公法争议一般由联邦或邦的行政法院行使裁判管辖权。其他特殊的行政案件则分别由联邦或邦的社会法院、财务法院行使裁判管辖权。[13]
根据德国1954年1月1日生效的《社会法院法》的规定，社会法院管辖因社会保险关系发生的特殊行政案件。依据该法，“社会法院审理有关社会保险、疾病保险、失业保险、战争牺牲者的生活救助、职业介绍以及承保机关与特约医生之间的公法上的争议。”社会法院主要是解决保险人与医疗机构、保险人与保险对象之间因公法关系发生的争议，解决救助人与被救助人之间的公法上的争议，解决投保单位（雇主）与保险对象（雇员）之间发生的公法争议。社会法院不管辖雇主与雇员之间因雇佣关系发生的私法争议，后者由劳动法院行使管辖权。因为根据1953年10月1日生效的《劳动法院法》，劳动契约纠纷属于民事纠纷，因劳动契约发生的民事纠纷统一由劳动法院行使裁判权。而社会法院与劳动法院之间的管辖权划分是根据案件性质是民事案件还是行政案件来确定的，其具体的管辖权如图所示。由此，从社会法院的管辖权也可以看出，社会保险关系是公法关系。
三、结论
德国不存在社会保障法的概念，只有社会法的概念；英美国家没有社会法的概念，只有社会保障法或社会福利法的概念。无论是德国的社会法，还是英美国家的社会保障法，其在思想基础、理论体系、目标模式以及资金筹集与管理上各有自己的特点，存在一定的差异，但除了这些表面上的差异之外，它们的社会保障制度却均有着基本相同的内容：社会保险、社会福利和社会救济，[14]也发挥着基本类似的功能。两大法系国家在这方面所采用的形式不同，所使用的名词术语不同，但内容相同，实质相同。那么，我们在“洋为中用”引进借鉴同类事物并界定我国的相关事物时，就不应当纠缠于其表面形式、保守于其使用的名词术语，而应当关注同类事物的内容和实质。德国根据国家社会主义的理论使用社会法，德国的社会法发挥着英美国家社会保障法的功能，那么，德国的地方性知识就不宜成为我国一个学科的代名词。
目前，我国社会保障制度尚有许多领域需要深入研究，如劳动关系和社会保障关系的区别、因两种关系引起纠纷的性质上的差异以及解决途径上的差异等均需要我们深入探讨。由于我国1995年10月1日实施的《劳动法》将社会保险和福利作专章规定，将社会保障关系纳入了劳动关系之中，因而就造成了一些学者在界定我国的社会法时将劳动法和社会保障法统一纳入社会法的范围。由于没有弄清劳动关系与社会保障关系的法律性质，将社会保障关系混同于劳动关系。现行立法上的做法不利于保障劳动者的合法权益，也不利于强化企事业单位等用人单位的社会责任。笔者认为，《劳动法》并不是立论的起点，相反，现行的劳动立法则是需要解释和说明的。劳动（契约）关系和社会保障关系的法律性质不同，劳动契约关系本质上属于私法关系，因私法关系发生的争议应当适用私法的原则和程序解决，而社会保障关系属于公法关系，因公法关系发生的争议应当适用公法的原则和程序解决，其目的就在于强调国家和政府在社会保障领域的职责。劳动立法不应当将他们统一规定在一个法律之中，随着我国社会保障法理论研究的深入，社会保障关系应当从劳动关系中分离出来。正是从这一意义上，笔者认为狭义上界定社会法更具有科学性，即社会法仅指社会保障法，或者说社会保障法就是社会法，而社会法在本质上属于公法，因社会法产生的法律关系应当适用公法的规则及程序来解决。
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[①]参见王为农：《日本社会法学理论的形成与发展》，载《浙江学刊》2004年第1期。
[②]参见郝风鸣：《法国社会安全法之概念、体系与范畴》，载《台湾政大法学评论》，1997年总第58期。
[③]【德】贝尔恩·德；巴龙·冯麦戴尔：《德国社会保障法：定义、内容和界定》，载郑功成，沈洁主编：《社会保障研究》，中国劳动社会保障出版社2005年，第87页。
[④]德国1970年开始编纂统一的《社会法典》，共10册，第1册1976年1月1日出版，第1册阐述了公民的社会权利与义务，确定了该法典涉及的法律范围。每册对应一定的社会法内容，迄今已经出版的有：第3册《劳动奖励法（包含失业保险）》（1997年）、第4册《社会保险法总规则》（1977年）、第5册《法定医疗保险法》（1989年年）、第6册《法定养老保险法》（1989年）、第7册《意外伤害保险法》（1997年）、第10册《管理法》（1983年）。参见朱绍中：《联邦德国的社会保险制度》，载《同济大学学报（人文社会科学版）》，1994年第5期。
[⑤]参见蔡维音著：《社会国之理论基础》，台北：中兴出版文化公司2001年版，第104页。
[⑥]蔡维音前引书，第216页。
[⑦]参见谢荣堂：《社会法入门》，台北：台湾元照出版公司2001年版，第23页。
[⑧]谢荣堂前引书，第18页。
[⑨]【德】汉斯·F·察哈尔，于李殷译：《德意志联邦共和国的社会法》，载《国外法学》1982年第1期。
[⑩]王继平：《德国医疗保险体制及改革》，载《德国研究》，1998年第3期。
[11]参见蔡维音前引书，第145页。
[12]参见蔡维音前引书，第147页。
[13]参见法治斌：《行政法与现代法治国家》，台湾省祥新印刷公司1979年版，第463页。
[14]参见田成平主编：《社会保障制度》，人民出版社，2006年版，第21页。
（本文发表于中南财经政法大学编辑的《公法评论》第6卷，北京大学出版社2009年8月。此处略有删节）
济南大学法学院·杨士林