工商行政复议机关也可以是县级以上政府？

　　《山东省行政复议条例》于2004年1月1日起施行。该条例对行政复议申请、受理、审查、决定等做出了更为详尽的规定，尤其是补充了行政复议证据、审查、复议决定的履行等三个篇章，这对保护公民、法人或者其它组织合法权益、保障和监督行政机关依法行使职权起到积极的推动作用。山东省《行政复议条例》第十一条却明确规定：“对实行省以下垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的，可以向上一级主管部门申请行政复议，也可以向该行政机关所在地的县级以上人民政府申请行政复议”。对我省工商战线执法人员来说，本来对涉及工商部门的垂直机关行政复议问题存在许多困惑与实际中执行的冲突协调难点，可由于没有明确针对这一问题的规定，我们仍是对有关问题做着理论上的探讨、分析，现在出台的《山东省行政复议条例》第十一条以法规的形式明文赋予县级以上政府复议管辖权，对此规定，笔者更是深感茫然与困惑。

　　前案回放，复议管辖争议问题产生的原因

　　案一①：2003年10月6日，山西省临汾市襄汾县政府法制办以县政府名义下达行政复议决定，撤销县工商局对该县邮政广告信息中心冒名发布虚假广告和未按规定年检行为做出的一个行政处罚决定。案二②：2003年10月13日，河北省兴隆县人民法院下达了一份行政裁决书，拒绝受理兴隆县工商局就赵国相虚假标注“主治非典型肺炎”药品一案向法院提交的强制执行申请。县法院认为，县政府既已受理了赵相国的复议申请，就总该有个说法，在县政府没有明确说法之前，本案暂不宜执行。法院的这一裁决，让兴隆县工商局茫然无措。

　　上述两案，发生时间比较接近，案情也比较相似，都是县政府法制办受理了对工商局处罚不服的复议申请，并做出了不同的处理。但相同的一点是，两法制办认为自己有权受理对垂直管理的行政机关行政行为不服提起的行政复议。据报载，两工商局执法人员对此深感茫然，难以接受。

　　上述案例是有关工商机关行政复议问题的典型。笔者认为，问题产生的直接原因是当地政府与工商机关复议管辖权之争，如果解决这类问题，就应该明确权限，确定二者中之一行使行政复议管辖权。然而，新颁布的《山东省行政复议条例》第十一条恰恰规定了“上一级主管部门”和“该行政机关所在地的县级以上人民政府”两个行政复议管辖部门，这不能不让人困惑。

　　困惑之一：是否与工商部门的职能定位相抵触

　　工商部门是主管市场监管和行政执法的重要部门，无疑是政府工作部门之一，但是，是谁的工作部门，哪一级的工作部门？是需要加以界定的。依据1998年11月24日国务院国发（1998）41号文件：“省、自治区、直辖市工商行政管理局为同级人民政府的工作部门；地（市）和县（市）工商行政管理局为上一级工商行政管理局的直属机构”。由此可见，工商行政管理体制实行省以下垂直管理之后，县（市）工商局成了市工商局的直属机构，而不再是县政府管理的工作部门，垂直领导的性质决定了其只受上级主管部门的领导。因此，笔者认为工商机关的行政复议机关是上一级主管部门为妥。

　　困惑之二：是否与《行政复议法》的相关规定相抵触

　　1999年4月29日出台的《行政复议法》第十二条第二款规定：“对海关、金融、国税、外汇管理等实行垂直领导的行政机关和国家安全机关的具体行政行为不服的，向上一级主管部门申请行政复议”，该款应理解为对垂直领导机关行政行为复议的法定管辖，根本有别于该条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议”的选择管辖之规定。从立法语言来看，上述“……等”表述应该是对有关垂直机关的举例列举，但并非划定范围的全尽列举。此种立法表述从立法技术上给变动的社会现状即以后划属的其它垂直的机关留出了余地，以防止相对稳定的法律规定与变动的社会脱节。参与制定《行政复议法》的专家杨小军也在《法制日报》<政府法制版>对此说做了明确肯定③。全国人大法工委乔晓阳主编的《行政复议法条文释义及实用指南》一书也对有关垂直单位复议问题做了明确解释：“海关、金融、国税、外汇等实行垂直领导的行政机关与一般的行政机关不同，只受其主管部门的领导，不受地方各级人民政府的领导。而行政复议作为行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，只有有领导与被领导关系的行政机关，才会存在对具体行政行为进行行政复议的可能，上一级机关才有权撤销或者变更下一级机关的具体行政行为。……其行政复议机关为上一级主管部门，申请人没有选择地方人民政府作为复议机关的权利”。④另外，国家工商局也于《行政复议法》实施4个月后对复议管辖问题予以明确，2000年2月29日国家工商行政管理总局行政解释－工商法字（2000）第37号文件《关于行政复议案件管辖权问题的答复》中已经明确：“对省以下工商行政管理机关作出的具体行政行为不服申请的行政复议，应由上一级工商行政管理机关管辖”。该行政解释并不违背全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》，应是有效解释。由此，《山东省行政复议条例》第十一条“对实行省以下垂直领导的行政机关的具体行政行为不服的，可以向上一级主管部门申请行政复议，也可以向该行政机关所在地的县级以上人民政府申请行政复议”的规定，已经超出上两案对《行政复议法》第十三条第二款“等”垂直单位字义的范围争议，而是直接对该条款法律规定的修改，其引发的困惑不仅是工商机关，当然包括海关、金融、国税、外汇四部门。另外，该条款规定是否还隐含如下歧义：如对XX市级工商局做出的行政行为不服，可以到“机关所在地”的区政府申请复议，还可以到“县级以上”的市政府申请复议，还可以向省工商局申请复议的三维选择呢？

　　困惑之三：是否与《立法法》有关规定及法律层级冲突

　　《立法法》第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章”，第八十七条规定：“下位法违反上位法的，由有关机关改变或者撤销”。第六十三条规定：“省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规”。“不同宪法、法律、行政法规相抵触”，是指“不得与宪法、法律、行政法规相冲突、相违背”，一是不得与宪法、法律、行政法规的具体条文的内容相冲突、相违背，二是不得与宪法、法律、行政法规的精神实质、基本原则相冲突、相违背⑤。根据《立法法》第四条：“立法法的目的就是维护社会主义法制的统一和尊严”，之所以出台《立法法》，就是要彻底改变和制止立法权限不明，立法混乱、立法相互冲突的情形。