新旧破产法的衔接适用疑难问题及当前司法解释的主要任务（下）

　　（四）特殊债权的确定

　　1、计息债权的确定

　　在债权之中，大部分为附利息的债权。根据旧破产法规定，附利息的债权应自债务人被宣告破产时停止计息。而《企业破产法》第四十六条第二款规定：“附利息的债权自破产申请受理时停止计息。”因新旧法规定的停止计算利息时间点不同，由此产生法律适用上的协调问题：在企业破产法施行前已受理的破产案件应适用什么法律规定？笔者认为，《企业破产法》第四十六条第二款规定的公平合理性是不言而喻的，但是应注意：此涉及计息债权人的民事权利的统一保护，以及对已完成债权审查程序效力的确认问题，故应慎重区分对待。如债权数额已经基本审查确认完成的，不应适用《企业破产法》规定；如债权数额尚未审查确认的，可适用《企业破产法》规定。同时，如果适用《企业破产法》规定，则必须对全部附利息的债权适用，即全部附利息的债权均应自破产申请受理时停止计息，绝对不能出现部分附利息的债权自破产申请受理时停止计息，而另一部分附利息的债权计息至债务人破产宣告时的不公平现象。

　　因此，新司法解释应规定：企业破产法施行后，人民法院审理未审结破产案件，如破产债权尚未审查确认完毕的，应当适用《企业破产法》第四十六条第二款的规定，对所有附利息的债权自破产申请受理时停止计息。已经依据企业破产法施行前的法律规定完成债权审查确认工作的，不适用该规定重新核定债权。

　　2、解约损害赔偿债权的确定

　　《企业破产法》第五十三条规定：“管理人或者债务人依照本法规定解除合同的，对方当事人以因合同解除所产生的损害赔偿请求权申报债权。”在司法实践中对该“损害赔偿请求权”如何确定，存在不同的做法。对此，旧司法解释规定“债权以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。”其目的在于避免损害赔偿额过大，对方当事人以此来要挟管理人或者债务人继续履行不必要的合同。因此，建议新司法解释保留该合理内容，规定：管理人或者债务人依照《企业破产法》规定解除合同的，对方当事人主张因合同解除所产生的损害赔偿，应以实际损失为计算原则。违约金不作为破产债权，定金不再适用定金罚则。

　　3、高管人员工资及雇工劳动报酬

　　我国企业普通存在“破庙富方丈”现象，许多债务人的高管人员拿着不合理的高薪，超百万年薪者亦为数不少。《企业破产法》第一百一十三条第三款规定破产企业高管人员的工资按照企业职工的平均工资计算，第一次在法律上规制债务人高管人员不合理的高薪。笔者认为，这对于劳动债权的公平受偿、保护债权人利益，以及追究破产企业高管人员的经营管理过错，具有重要意义，新旧破产案件应当一体适用该规定。该法律适用还应明确以下两点：（1）对“工资”的理解，应作扩张性解释，包括工资、补贴及其他收入。因为，高级管理人员的工资收入，名目繁多，如非这样，则在法律上难以规制破产企业高管人员不合理的高薪现象。（2）“该企业职工的平均工资”应进一步明确，收入建议按照该企业同期的职工平均工资收入计算。关于雇工的劳动报酬，建议规定：债务人所欠非正式职工（含短期雇工）的劳动报酬，参照《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项规定的顺序清偿。

　　九、破产清算

　　1、破产费用和共益债务

　　旧破产法及司法解释均没有区别破产费用和共益债务，统一规定为破产费用，予以统一清偿。新破产法明确区别了破产费用和共益债务，并规定了破产费用和共益债务的具体种类，在清偿顺序上破产费用优于共益债务清偿，只有当债务人的财产不足以清偿破产费用时，管理人方可提请人民法院终结破产程序。

　　新旧破产法的变化导致产生法律适用上的协调问题，即《企业破产法》施行后，在《企业破产法》施行前受理尚未审结的破产案件的破产费用尚未得到支付或者未得到全部支付的，如何处理？笔者认为，《企业破产法》明显优于旧破产法，能更有利于均衡各方当事人的利益，有利于及时地开展破产清算工作。因此，在新司法解释应明确，在《企业破产法》施行后，不再适用旧破产法有关破产费用的规定，规定：《企业破产法》施行前受理尚未审结的破产案件应当按《企业破产法》第四十一条、第四十二条规定区别破产费用和共益债务，并按该法第四十三条的规定予以清偿。

　　需要注意的是，在司法实践中，有些债务人具有为数不菲的固定资产或对外债权，但是苦于无流动资金支付启动破产清算的必要费用，导致难以启动破产清算程序。而《企业破产法》对“共益债务”的限定过于严格，缺乏相应的灵活性。对此，笔者建议增加一些富有弹性的规定：为债权人的共同利益而在破产程序中支付的其他费用，如管理人为启动破产清算程序而借支的必要资金，可作为共益债务。事实上，如债务人已被申请破产，其再借款融资已失去清偿保障，除非将其列入共益债务保障其清偿，否则将无人愿意借支款项，此使破产清算程序陷于困境。

　　另外，旧司法解释规定“清算期间职工生活费、医疗费可以从破产财产中优先拨付。”此在《企业破产法》立法中没有得到体现，同时，从法理上看，清算期间职工的生活费、医疗费，一部分属于国有企业对下岗职工的生活补贴，另一部分则属于劳动债权，均不属于破产费用或者共益债务，应由社会保障法及破产法中劳动债权的相关规定调整。在司法实践中，人民法院和管理人往往迫于当地政府部门的压力，借此扩大支付破产费用，将本应由政府保障支付的费用转嫁由广大债权人承担，债权人对此意见甚大。故为了消除该规定的不良影响，建议新司法解释规定：破产清算期间的债务人职工的生活费、医疗费不得按照破产费用清偿。

　　2、破产财产的变价

　　《企业破产法》第一百一十二条第一款规定：“变价出售破产财产应当通过拍卖进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”该法律在适用上，应进一步明确：变价出售破产财产应当由管理人委托评估机构、拍卖机构进行评估、拍卖。对于需要及时变价或者不适宜拍卖的财产，可以由债权人会议决议作价变卖或者以其他方式变价。关于破产人资产的评估问题，旧司法解释有较详细的规定，强调处理破产财产前，应确定委托相应评估资质的评估机构对破产财产进行评估确价。该做法堪值保留。

　　关于特殊财产的变价转让应考虑财产的属性。这主要体现在以下方面：依法不能拍卖或者属于限制流通转让的破产财产，应当由国家指定的部门收购或者按照有关法律规定处理。管理人处理土地使用权时，应当遵守相关法律法规规定。未办理土地征用手续的集体所有土地使用权，应当在该集体范围内转让。破产人的职工住房，如居住职工生活确实困难，无力购买住房的，可由管理人根据实际情况以适当优惠的价格出售给居住职工。破产人开设的幼儿园、学校、医院等社会公益福利性设施，可按国家有关规定处理，不作为破产财产变价出售。

　　笔者认为，对上述特殊破产财产，应当区别对待，尤其是破产人的职工住房、幼儿园、学校、医院等社会公益福利性设施的处理，应体现照顾社会弱势群体、困难职工的实际需要，体现社会主义人文关怀，体现促进社会公益福利事业。对特殊财产的变价转让，以往有所规定，建议新司法解释吸收保留这些合理规定。

　　3、破产财产的分配方式

　　《企业破产法》第一百一十四条规定：“破产财产的分配应当以货币分配方式进行。但是，债权人会议另有决议的除外。”该法律规定在适用上，尚有待进一步的明确，破产财产分配应以货币分配为主，另可以实行实物分配（又称现物分配）、债权分配等分配方式，具体分配方式由债权人会议通过决议选择决定。建议新司法解释参照以往规定内容，规定如下：

　　破产财产的分配应当实行货币分配，经债权人会议决议决定，破产财产也可以采取货币分配以外的其他分配方式：

　　（一）对不进行拍卖或者拍卖不成的破产财产，可以由管理人与债权人协商进行实物分配。其他债权人对实物分配的估价有异议的，可以请求人民法院进行审查。

　　（二）对已确认的破产人的债权，可以由管理人与债权人协商进行债权分配，向债权人出具债权分配书。债权人可以凭债权分配书要求债务人履行清偿债务，债务人拒不履行的，债权人可以向人民法院提起诉讼。债权分配以便于债权人实现债权为原则。

　　4、破产财产的清偿次序

　　根据《企业破产法》第一百一十三条规定，破产财产在优先清偿破产费用和共益债务后，应依照职工劳动债权、社会保险费用和税款等公法债权、普通破产债权的先后顺序进行清偿，破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。在破产财产的具体清偿上，应注意两点：

　　（1）不属于破产债权的，不予以清偿分配。行政、司法机关对破产企业的罚款、罚金以及其他有关费用，人民法院受理破产申请后债务人未支付应付款项的滞纳金，受理破产申请后的债务利息，债权人参加破产程序所支出的费用，破产企业的股权、股票持有人在股权、股票上的权利，职工向企业的投资，以及超过诉讼时效和强制执行期的债权等，应认定为不属于破产债权，不予以清偿分配。

　　（2）集资款的优先清偿。关于集资款的法律性质，在理论与司法实务界尚存在较大的争议，有债权说、特殊债权说、所有权（取回权）说等。因企业职工的集资款为历史遗留的经济产物，涉及面广，社会影响大，赋予其优先清偿地位，有利于保障企业职工的权益，维护社会稳定。故债务人所欠企业职工的集资款，可以参照《企业破产法》第一百一十三条第一款第（一）项规定的顺序清偿。但对违反法律规定的高额利息部分不予保护。

　　5、特殊债权分配额的提存程序

　　旧破产法没有特殊债权的分配额的提存程序和具体处理规定，而《企业破产法》第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条分别规定了提存处理相关附生效条件或者解除条件的债权分配额、债权人未受领的破产财产分配额、诉讼或者仲裁未决的债权分配额的提存程序和具体处理程序。上述法律规定，对解决实践中特殊债权的受偿分配问题提供了法律依据，很有帮助。为协调新旧破产法的适用，新司法解释应规定：《企业破产法》施行后，尚未审结的破产案件，管理人应当根据《企业破产法》第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条规定提存处理相关附生效条件或者解除条件的债权分配额、债权人未受领的破产财产分配额、诉讼或者仲裁未决的债权分配额。

　　十、企业破产法的法律责任

　　新破产法构建了完善的法律责任体系，主要包括债务人有关人员的法律责任、管理人的法律责任以及债务人的债务清偿责任。兹分述如下。

　　（一）债务人有关人员的法律责任

　　1、债务人高管人员违反忠勉义务的民事赔偿责任

　　《企业破产法》第一百二十五条规定：“企业董事、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务，致使所在企业破产的，依法承担民事责任。”该条法律在适用上存在如下问题：如何判断违反忠实义务、勤勉义务？由谁主张企业董事、经理、监事或者高级管理人员承担民事责任，是管理人或者债权人、债权人委员会？企业董事、经理、监事或者高级管理人员承担民事责任的范围数额之确定？民事责任与刑事责任之间的协调？以及确定民事责任的方式等。

　　在明确这些问题之前，该法律很可能成为具文。故建议在新的司法解释中明确：管理人和债权人会议认为企业董事、经理、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务致使所在企业破产的，可以由管理人向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求其依法承担民事责任。企业董事、经理、监事或者高级管理人员违反忠实义务、勤勉义务致使所在企业破产的，应当在不超过人民法院受理破产申请上一年度其从企业获得工资收入总额的五倍范围内承担民事赔偿责任。相关企业董事、经理、监事或者高级管理人员已被追究刑事责任的，不影响其承担民事责任。

　　2、债务人及其责任人进行破产欺诈、侵占等行为的侵权损害赔偿责任

　　破产欺诈行为，属于典型的违法行为，其严重损害债权人的利益，具有恶意欺诈性质，破坏债务的公平清偿，扰乱社会经济秩序，所以必须坚决依法予以制裁。当企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，也就是说在符合破产清算的情形时，进行破产欺诈行为，诸如为逃避债务而隐匿、转移财产，虚构债务或者承认不真实的债务，无偿转让财产，或者以明显不合理的价格进行交易；对没有财产担保的债务提供财产担保的，对未到期的债务提前清偿，或者单独恶意清偿个别债权人的债权，放弃债权及其他财产性权利。债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占企业财产。诸如此类违法行为，均涉及到财产或财产权利，必然会造成债权人的经济损失，如不追究违法者的民事赔偿责任，就无法真正维护债权人的权益和社会经济秩序。

　　但是，由于破产人已经丧失清偿能力，要求其承担民事赔偿责任没有任何实际意义，所以，必须将民事赔偿责任的追究延伸到违法行为的直接责任人，即破产企业的原法定代表人和其他直接责任人员，让他们承担相应的民事赔偿责任，以制裁其违法行为。因此，《企业破产法》第一百二十八条规定“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”其第三十六条规定：“债务人的董事、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产，管理人应当追回。”上述法律为侵权损害赔偿责任的规定。

　　上述法律规定，在适用上存在如下问题：由谁主张债务人责任人承担民事责任不明，是管理人或者债权人、债权人委员会？责任人承担民事责任的范围数额未确实，以及追究民事责任的方式未明确等。笔者认为，新司法解释应规定：债务人存在《企业破产法》第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，管理人应当向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求债务人的法定代表人和其他直接责任人员对造成的实际损失承担赔偿责任；债务人的董事、经理、监事和高级管理人员利用职权从企业获取的非正常收入和侵占的企业财产而拒不返还的，管理人应当向受理破产申请的人民法院提起诉讼，请求其返还财产并承担相应赔偿责任。在相关民事诉讼中，具体适用法律确定责任人的民事责任上，可以适用侵害行为发生时的其他民事法律及《企业破产法》的有关规定。

　　3、债务人及有关人员妨碍破产程序行为的法律责任

　　为保证破产程序的顺利进行，各国破产立法无不规定对妨碍破产程序行为施予法律责任。我国新破产法进一步加强了相关人员的强制义务和妨碍破产程序的强制措施、法律责任。法律责任以法律义务的存在为前提，法律义务又须以法律责任为保障，两者往往要结合在一起。根据《企业破产法》规定，自人民法院受理破产申请的裁定送达债务人之日起至破产程序终结之日，债务人的有关人员承担下列义务：妥善保管其占有和管理的财产、印章和账簿、文书等资料，根据人民法院、管理人的要求进行工作，并如实回答询问，列席债权人会议并如实回答债权人的询问，未经人民法院许可，不得离开住所地，不得新任其他企业的董事、监事、高级管理人员。向人民法院提交财产状况说明、债务清册、债权清册和有关财务报告，向管理人移交财产和与财产有关的账簿、文件、资料、印章。债务人及相关义务人经人民法院传唤，无正当理由拒不列席债权人会议的，或者作虚假陈述、回答的，或者拒不向人民法院提交有关文件，不向管理人移交财产和与财产有关的账簿、文件、资料、印章的，或者伪造、销毁有关财产证据材料的，或者擅自离开住所地的，人民法院可以视其情节轻重，对其采取强制措施，如训诫、拘留、罚款等，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　在法律适用上，尚应明确以下问题：（1）这些强制措施和法律责任，对企业破产法施行前已受理的破产案件是否适用？笔者认为，这些程序性保障措施有利于破产案件的审理，应予一体适用于未审结及新受理的破产案件。债务人的法定代表人、财会、财产保管人员应当留守，协助、配合管理人进行保管财产和清理债务。债务人有关人员拒不配合人民法院、管理人、债权人会议履行义务的，人民法院可以依据《企业破产法》有关规定，对其予以训诫、拘传、拘留和罚款。（2）罚款的性质及法官的自由裁量权。《企业破产法》第一百二十六条、第一百二十七条、第一百二十九条等条文规定了人民法院可对违背法律规定、拒不履行义务的债务人的有关人员处以罚款。《企业破产法》第一百三十条规定了对管理人的罚款。这些罚款性质上为司法制裁，也是妨碍破产程序行为应承担的法律责任。但是，上述法律却没有规定罚款的幅度，赋予破产法官过大的自由裁判权，会影响法律适用的安全性，故建议明定为以五千元以上十万元以下的罚款，既限制破产法官过大的自由裁判权，又可保持司法罚款这制裁措施的威慑力。具体言之，有义务配合人民法院、管理人和债权人会议的债务人的有关人员，违背法律规定，拒不履行义务的，人民法院可以视其情节轻重对其处以五千元以上十万元以下的罚款。

　　（二）管理人的法律责任

　　管理人的法律责任，主要体现在管理人应为其过错或不法行为承担司法罚款和民事损害赔偿责任。新破产法明确了管理人的各项法律职责，强调管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务，否则应承担相应的法律责任。《企业破产法》第一百三十条规定：“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以依法处以罚款；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任”。在法律适用上，笔者认为，在企业破产法施行前已受理尚未审结和新受理的破产案件审理过程中，如发现管理人（清算组）不履行职责的，如其行为发生在企业破产法施行前的，应当依照当时法律并参照《企业破产法》第一百三十条规定，追究其民事赔偿责任；如管理人（清算组）行为发生在企业破产法施行后的，应当适用《企业破产法》第一百三十条规定，追究其民事赔偿责任。同时，管理人未依照法律规定勤勉尽责，忠实执行职务的，人民法院可以视其情节轻重对其处以以五千元以上十万元以下的罚款。

　　此外，人民法院在审理企业破产案件中，发现债务人有关人员、管理人行为涉嫌犯罪的，应当依据《企业破产法》第一百三十一条规定，将有关情况和材料移送相关国家机关处理，依法追究其刑事责任。

　　（三）破产程序终结后债务人的债务清偿责任

　　在破产清算程序结束后，债务人对未能在破产程序中清偿的债务是否负有清偿责任，各国立法体例不同，可分为免责主义和非免责主义。所谓免责主义是指免除债务人对剩余债务继续清偿的责任，非免责主义是指债务人对剩余债务仍负清偿责任。由于非免责主义使债务人失去申请破产的积极性，消极对待，最终不利于债权人、债务人及维护社会经济秩序，故现代各国破产立法一般采用有条件的免责制度。

　　我国旧破产法规定：“破产程序终结后，未得到清偿的债权不再清偿。”人们据此认为，旧破产法实行免责制度。但事实上，旧破产法仅适用于企业法人，而法人在破产程序终结后即告终止消灭，而投资人对其债务只承担有限责任，即使不免责也无人再承担责任，所以对法人在破产程序中未能清偿债务的免责没有实际意义。因《企业破产法》已经将适用范围扩大到自然人企业及其投资人，故现在破产免责制度具有其重要意义。因个人独资企业和合伙企业的破产将导致自然人投资者的连带破产，为公平保护债权人与债务人的利益，新破产立法中规定了更为严谨的免责制度，有关自然人的债务不能当然免责。例如现行法律规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，债权人可以依法向人民法院提出破产清算申请，也可以要求普通合伙人清偿。合伙企业依法被宣告破产的，普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任。”

　　应该说，目前法律对企业法人以外的企业组织、工商个体户、承包经营户等商事主体已经打开了破产清算之门，但是相关配套规定并不明确。所以我们在适用法律时，应参照各国破产立法之通例，对破产免责制度要有正确的理解：（1）不是所有的破产人均可享受免责利益。在法律上负有无限清偿责任的人一般不能免责，如普通合伙人对合伙企业债务仍应承担无限连带责任；恶意破产人及其责任人，如有违背破产法义务的行为、破产欺诈行为、挥霍浪费行为等违法行为的，不能免责。（2）免责系对于正当经营的债务而言，为了维持社会公平、正义，破产人某些性质的债务不能予以免责，否则会产生道德风险。例如故意侵犯人身权产生的损害赔偿债务，或者因诈欺而产生的债务，刑事罚金等债务，不应予以免责。

　　十一、其他问题

　　1、破产程序的域外效力

　　《企业破产法》第五条规定了破产程序的域外效力制度，首次明确了在本国启动的破产程序对债务人域外财产具有域外效力。有学者极力主张该规定应适用于《企业破产法》施行前已受理尚未审结的破产案件。笔者认为，如不适用该规定，则对债务人在域外的财产没有追索法律依据，故在理论和价值取向上应从《企业破产法》规定。但是，适用法律时，应考虑以下问题：（1）是否与法律不溯及既往原则和法律规定存在冲突。因为该条法律在立法上已规定仅限于依《企业破产法》开始的破产程序，明确排除对依旧破产法开始的破产程序的适用。（2）世界各国对中国法及中国法院破产裁判的态度。《企业破产法》虽然明确了在本国启动的破产程序对债务人域外财产具有域外效力，但是其效力并非自动产生，尚依赖取决于债务人财产所在国的司法协助，需要他国对中国法院破产裁判的承认与执行。否则，该规定体现的仅是停留于纸面意义的主权宣示作用。事实上，在《企业破产法》施行前中国与各国正式签署司法协助条约的并不多。故依旧破产法开始的破产程序适用该规定势不可行，故可沿用旧办法，由管理人（清算组）自行管理收回债务人的境外财产，人民法院不作其裁判和发出强制执行令。

　　2、破产清算资料的保管

　　破产程序终结后，有关破产人的资料的移交和保存，为一突出问题，应予以妥善解决，有必要在新司法解释中明确。建议参照旧司法解释内容，规定：破产程序终结后，破产人的帐册、文书等卷宗材料由管理人移交破产人上级主管机关或者当地档案部门保存；无上级主管机关或档案部门不具备保管条件的，可交由破产人的开办人或者股东保存。

　　3、旧破产法司法解释的清理与废止

　　新司法解释，应对《企业破产法》新法律制度和具体规定的法律适用进行释疑解惑的同时，应该吸收保留以往司法解释的合理规定，使在法律适用上保持稳定性。同时，应明确在新司法解释制定施行后，以前所制定的有关企业破产的司法解释同时废止，其理由在于旧司法解释已失去其立法基础。因为，《企业破产法》第一百三十六条规定：“本法自2007年6月1日起施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》同时废止。”而以前的破产司法解释多基于《企业破产法（试行）》作出，因该法已被明文废止，故依据该法作出的司法解释已失去其立法基础，当然应予以废止。另，虽然部分旧司法解释基于《民事诉讼法》第十九章破产还债程序章所作出，但《民事诉讼法》破产还债程序规定过于粗糙、简单，已为《企业破产法》所完全吸收，事实上已等同废止。根据法律适用的从新兼从优基本原则，《企业破产法》施行后，新司法解释应明确人民法院不应再适用《民事诉讼法》破产还债程序规定，借此为契机废止以前所有的司法解释，统一规范破产程序。

　　佛山中院民五庭·刘子平