建立有限合伙应明确的相关问题

　　（一）主体问题：法人是否可以成为合伙的主体

　　1、比较法上的考察

　　世界各国关于法人是否成为合伙人，存在着禁止主义和许可主义两种立法例。

　　采许可主义的国家既允许法人成为普通合伙人又允许其成为有限合伙人，代表国家为美国、德国、法国。如美国《标准公司法》第4条第16款规定，公司可以充当任何合伙、合营企业、信托或其他企业的发起人、合伙人、成员、合作者或经理。在美国各州的实务上，当设立有限合伙时，为减轻普通合伙人的责任，往往由仅负有限责任的公司担任普通合伙人。[7]由此可见，法人成为合伙人在美国极为普遍。

　　禁止主义在立法上禁止法人成为合伙人，日本、瑞士和我国台湾是其代表。如依据瑞士《债法》第552条、第553条的规定，法人不能成为合伙人。

　　2、我国的立法选择

　　我国在制定《合伙企业法》时，对于法人是否可为合伙人，在学者中争论得相当激烈，在提交的草案中允许法人成为合伙的主体，但在审议草案时又改为禁止法人成为合伙人。最后，我国《合伙企业法》第9条规定：“合伙人应当为具有完全民事行为能力的人。”即我国合伙采禁止主义，仅适用于自然人。

　　采禁止主义的学者主要理由有二，一是合伙人对于合伙债务承担无限清偿责任，负有有限责任的法人再承担起无限责任，这些法人不能保证履行无限清偿责任，其有限责任成为一纸空文[8]；二是如果允许我国国有企业成为合伙人，可能会导致国有资产的严重流失。由此可见，对于法人成为合伙人的禁止，仅指承担无限责任的普通合伙人，对于承担有限责任的有限合伙人，是不禁止的。

　　第一条理由是各国采禁止主义的主要理由。笔者认为，该理由对有限责任存在着误解。以有限责任公司为例，有限责任是指出资人以出资额为限对公司债务承担有限责任。承担有限责任的是出资人，而公司应以其全部财产承担责任，在此意义上，公司承担的其实与普通合伙人一样，也是无限责任。而公司作为合伙人，以其全部财产承担无限责任，其出资人仍然承担有限责任，并不会出现采禁止主义的学者所说的使有限责任变成无限责任的情况。因此，这并不能成为阻止法人成为合伙人的理由，法人应可以成为合伙人。

　　第二条理由是针对我国的国情提出的。国有企业若成为普通合伙人，确实存在因承担无限责任而使其资产处于不稳定状态，甚至导致国有资产流失的可能。但不能因为存在这种可能性就否定国有企业成为合伙主体的意义。如上文所述，有限合伙的许多优点是普通合伙和公司所不具备的，而且它还是风险投资的最有效方式，这在美国多年的实践中已经得到证实。这样，允许法人成为合伙人就是市场化投资经营和交易发展的必然需要，若单单否定国有企业作为合伙主体的地位，虽然出发点是保护国有企业，但其结果恐怕反而不利于国有企业的发展。因此，国有企业也应该可以成为合伙人，但为了避免国有财产流失，必须对其进行限制：

　　其一，国有企业可以决定其成为有限合伙的有限合伙人，但是出于国有企业资产维持的考虑，其成为普通合伙人必须经过国有资产的有关管理部门批准。

　　其二，作为有限合伙人的国有企业，其投资占其资本总额的比例须进行限制；

　　其三，国有企业作为普通合伙人时，为避免使整个财产参与合伙，可以以一定的财产投资与他人合作设立一个新的法人企业去参与有限合伙，从而使该法人企业与有限合伙之间形成一堵“防火墙”。[9]

　　（二）有限合伙的人数：是否进行人数限制

　　有限合伙的人数，立法上有限制主义和不限制主义之分。限制主义的代表国家是英国，如根据英国1907年《有限合伙法》的规定，有限合伙的最高人数不得超过20人，只有在法律规定的三种有限合伙中，其人数才可以超过20人。不限制主义的代表国家是美国，如美国有限合伙法仅对组成有限合伙的有限合伙人和普通合伙人的最低人数作以规定，即至少一个普通合伙人和一个有限合伙人，而对普通合伙人和有限合伙人的最高上限则根本不予规定。

　　我国法律中虽然没有有限合伙的有关规定，但许多地方政府在地方性立法中对其做了规定。在有限合伙的人数的规定上，基本均采取了限制主义。如北京市人民政府于2001年2月21日颁布的《有限合伙管理办法》第3条第2款规定，“有限合伙的合伙人总数不应超过20人”。杭州市人民政府2001年10月26日发布的《杭州市有限合伙管理暂行办法》第3条第3款也有同样的规定：“有限合伙的合伙人总数不应超过20人。”

　　限制主义与不限制主义导致了不同的法律后果。英国对有限合伙人数的限制致使英国的有限合伙规模都比较小，筹资功能的发挥也较有限，在一定程度上阻碍了有限合伙的发展。而美国的不限制主义使其有限合伙得以向大型化方向发展，甚至许多有限合伙通过上市出售股票来筹集资金，致使有限合伙的筹资渠道相当广泛，大型有限合伙不断涌现，并且那些股份在证券市场中公开交易的大型有限合伙恐怕成为以后有限合伙发展的主流。[4]而且合伙人数量越多，有限合伙筹集的资本越多，对债权人的保护程度就相对高些。因此，我国在未来立法中，应学习美国做法，对有限合伙人数采取不限制主义。

　　（三）合伙人的权利、义务

　　1、普通合伙人的权利、义务

　　普通合伙人是在有限合伙中负责合伙事业的经营管理并对合伙债务承担无限连带责任的人。由于普通合伙人承担的无限连带责任较重，为了在法律规定的范围内尽可能地减轻普通合伙人的责任，美国在有限合伙实务中普遍采取由公司担认普通合伙人的方式。

　　普通合伙人在有限合伙中享有的权利有：

　　其一，经营管理权。表现在两个方面：对内执行合伙事务，对外代表有限合伙。

　　其二，按照数倍于出资比例的标准分取投资回报的权利。这是因为普通合伙人承担无限责任，其承受的风险要比有限合伙人大得多；而且普通合伙人负责有限合伙的经营管理，对有限合伙投入的时间、精力、心血，都是数倍于有限合伙人的，因此，以高于出资比例分取回报正是责权利相统一的体现。

　　普通合伙人承担的义务有：

　　其一，无限清偿责任。普通合伙人对有限合伙债务负有以自己的全部财产清偿的义务。

　　其二，忠实义务。普通合伙人不能从事竞业禁止活动，不能开展利益冲突交易，不得以牺牲有限合伙人的利益为代价，谋取个人利益。

　　其三，善管义务。普通合伙人作为有限合伙的管理者，应尽到善良管理人的注意义务。

　　（二）有限合伙人的权利、义务

　　有限合伙人是指向有限合伙出资并分享利润，但不参与有限合伙的经营且仅以其向有限合伙的出资为限对有限合伙债务承担清偿责任的人。

　　有限合伙人的权利：

　　其一，知情权。有限合伙人有权自行或者委托代理人查阅会议记录、财务会计报表以及其他经营管理资料，从而了解和监督有限合伙的经营状况；

　　其二，参与分配利润的权利，有限合伙人有权按照低于出资比例的标准分取投资回报；

　　其三，咨询权。有限合伙人有权根据合伙协议的约定，向普通合伙人提供咨询、提出意见。

　　有限合伙人的义务：

　　其一，按照有限合伙协议缴纳出资的义务。有限合伙人有义务按其入伙时同意缴纳的金额提供资本。

　　其二，对有限合伙债务以出资额为限承担有限责任。

　　其三，不得参与对有限合伙的经营管理。如果有限合伙人参与了对有限合伙的经营管理，应视为其放弃了有限责任待遇，对有限合伙债务承担无限责任。

　　值得注意的是，从有限合伙在美国的运作可以看出，合伙企业的行为所受的约束主要是合伙内部有限合伙人和普通合伙人之间、普通合伙人和普通合伙人之间的相互约束。这种合伙内部约束的执行有时比法律更及时有效。这种约束的内容由合伙人之间的讨价还价决定，有利于形成自发性的制度创新。因此，我国在制定有限合伙法时应当注意有限合伙经营管理的自由性和灵活性，对相关细节的规定不宜过死过细，普通合伙人与有限合伙人之间的权利、义务、责任，除了法律的硬性规定外，主要是依据合伙人间的合意即通过合伙契约来设定。

　　（一）有限合伙企业事务执行人

　　《合伙企业法》规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务。执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式。如合伙协议约定数个普通合伙人执行合伙事务，这些普通合伙人均为合伙事务执行人。如合伙协议无约定，全体普通合伙人是合伙事务的共同执行人。合伙事务执行人除享有一般合伙人相同的权利外，还有接受其他合伙人的监督和检查、谨慎执行合伙事务的义务，若因自己的过错造成合伙财产损失的，应向合伙企业或其他合伙人负赔偿责任。此外，由于执行事务合伙人较不执行事务合伙人对有限合伙企业要多付出劳动，因此，执行事务合伙人可以就执行事务的劳动付出，要求企业支付报酬。对于报酬的支付方式及其数额，应由合伙协议规定或全体合伙人讨论决定。

　　（二）有限合伙人可以参与执行合伙事务吗？

　　因为有限合伙人在合伙企业中仅承担有限责任，而普通合伙人却要承担无限连带责任，所以有限合伙人对合伙企业的管理权力便受到相应的限制。因此，对于有限合伙人而言，其不能参与执行合伙事务、也不能对外代表有限合伙企业。

　　（三）有限合伙人有什么权利？

　　1、参与决定普通合伙人入伙、退伙；

　　2、对企业的经营管理提出建议；

　　3、参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；

　　4、获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；

　　5、对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；

　　6、在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；

　　7、执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；

　　根据《合伙企业法》第61条、第75条的规定：有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。有限合伙企业至少应当有一个普通合伙人。

　　如果仅剩有限合伙人的，有限合伙企业应当解散。根据相关立法人员的解释，《合伙企业法》对有限合伙企业合伙人人数的限制，是为了防止发生大规模的变相非法集资，但该规定已对很多创投型的有限合伙企业带来了操作上的困难。

　　实际上很多创投型的有限合伙企业，法律意义上的合伙人人数在50人以下，但实际意义上的合伙人人数突破了50人的限制，普遍采用了隐名合伙的方式规避50人的限制，即由一小部分投资者作为有限合伙人，在工商登记上予以明示，而其他投资者则作为“隐名合伙人”，从而进行较大规模的基金私募。

　　隐名合伙是指当事人双方约定一方对于他方经营的事业进行出资，从而分享其营业利益并分担其损失的合同。隐名合伙实质上是一种融资合同关系，并不是商事主体，它只要双方达成协议即可，无需进行登记。