刑法191条洗钱罪的上游犯罪

　　刑法第191条规定的洗钱罪是：法律规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质。

　　刑法第191条规定的是洗钱罪，构成洗钱罪的条件必须是掩饰、隐瞒，毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益的来源与性质。

　　《刑法修正案（十一）》删去“明知”没有改变洗钱罪的主观罪过，即洗钱罪的主观方面仍为故意。但是，对于洗钱罪的认定来说，这一删除却事关重大：它不仅意味着洗钱罪处罚范围的扩大，更意味着洗钱罪入罪标准的降低；删除“明知”之后，洗钱罪的认定将变得更加容易。

　　上游犯罪的主体亦即上游犯罪本犯能否成为洗钱罪的主体一直是我国刑法学界争论的问题。从犯罪行为理论分析，一个行为是一罪还是数罪需要进行规范性的评价，“能否认为一个实行行为已经结束，这一判断依然伴随着规范性的评价”，其规范性评价的内容则是客观上行为的一体性与犯罪故意的继续性，以此为基础判断行为究竟是一个还是数个。上游犯罪本犯在实施完毒品犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪等之后，如果利用自己将赃款转移境外、投资房产等方式清洗的，从行为本身规范评价分析，其主观方面仍属于一个概括的故意，即都是为了非法获取毒恐等犯罪所得及其收益。实施生产、销售毒品等利润巨大的犯罪后，如果不能将黑钱洗白，则意味着前期实施的上游犯罪无法变现，后期对上游犯罪的所得进行清洗正是基于同一犯罪意思并针对同一笔赃款所进行的行为。从行为的整体性来看，一个完整的犯罪行为分为预备行为、实行行为、事后行为。为实行行为做准备的预备行为和为实行行为做收尾的事后行为，分属不可罚的事前行为和不可罚的事后行为，当然，刑法分则有特别规定的除外。这也是盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪分子事后销赃不单独构成掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的原因所在。“盗窃犯损坏或者消费所盗得的赃物的，由于这种损害或者消费行为与盗窃罪指向的是同一法益，属于在设置盗窃罪之际就已经预想到的情况，因而为盗窃罪所吸收，不再另外作为损坏器物罪或侵占脱离物罪予以处罚。这种情形下的损坏器物罪、侵占脱离占有物罪”，属于“不可罚的事后行为”，认为其本身不再成立犯罪。更何况，实施毒恐等犯罪之后转移赃款的行为，对于毒恐等犯罪行为具有强烈的依附性，它们之间是吸收与被吸收的关系，换言之，按照吸收犯的理论，上游犯罪本犯也不应成为洗钱罪主体。