社会保障的法理分析

　　社会保障制度的产生，有其深刻的社会、政治和经济的原因，是社会发展的必然结果。从法律的角度去考察，立法的背后还有其深厚的思想要源，这是社会保障的理论基础。

　　一、生存权思想

　　生存权是人权的一项重要内容。社会保障立法与人权、特别是生存权的观念有着密不可分的关系。它是人权思想发展到一定程序，特别是将生存权明确提出后在法律上的确认。

　　人权即人的权利或作为人类的权利，不可转让的基本权利。一个人，仅因他是人，就享有权利，只要“把人当人看待”，就要承认人权，如果否认某个人或某些人享有人权，就意味着把他或他们排除在人类成员之外了。生存权是指作为社会个体的人生存所必不可少的权利，是基于人类生存本能而自然产生的。最早的人权体现为一种自然权，是天赋人权，是由17、18世纪资产阶级启蒙思想家提出的。其中最具代表的是英国的堆布斯、洛克、法国的伏尔泰、卢梭等。这些学者都是自然法论者，如堆布斯认为，人类在自然状态下，人人都是平等的，每个人都具有同等的权利；另外，人人不都是自由的，“每一个人有按照自己所意愿的方式运用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由”，这种自由就是人的自然权利。“自然律是理性所发现的诫条或一般法则。这种诫条或一般法则禁止人们去做损毁自己的生命或剥夺保全自己生命的手段的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情，并禁止人们不去做自己认为最有利于生命保全的事情”。英国的洛克也认为，自然法就是理性，是天然合理的，在人们最初生活的自然状态下，“一切权力和管辖权都是相互的，没且一个人享有多于别人的权力”。自然状态是一种完备无缺的自由状态，自然状态是和平、互助和安全的状态，“自然状态由一种为人人所应遵守的自然法对它起着支配作用；而理性，也就是自然法，教导着有意遵从理性的全人类：人们既然都是平等和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、健康、自然和财产。在这里洛克提出了人享有生命、健康、自由和财产四种权利，这些权利与生俱有、不可转让。卢梭也认为，维护人的本性，就是维护人为之作为人的资格，就是捍卫天然的权利。“放弃自己的自由，就是放弃自己做人的资格，就是放弃人类的权利，甚至就是放弃自己的义务。对于一个放弃了一切的人，是无法加以任何补偿的，这样一种弃权是不合人性的；而且取消了自己意志的一切自由，也就是取消了自己行为的一切道德性。”这些学者的主张被认为是自然法的思想。它是一资本主义的自由放任和国家不干预理论下形成的，后被概括为个人的公民权利和政策权利。

　　尽管当时并没有提出生存权的概念，但实际上，公民权利中已涵盖了生存权的内容，并将其作为社会成员的一种不可剥夺的天赋权利，对于国家来说，保障公民的权利就成为一种义务。上述自然法的思想逐斩被各国的法律文件所确认。如1689年英国议会就颁布了《权利法案》（Bill of Right），提出了自然权利的主张，其中就有关于保护生存权的内容。1776年美国的《独立宣言》规定：“人人都享有上帝赋予的某些不可让与的权利，其上包括生命权、自由权和追求幸福的权利。”1789年法国的《人权和公民权利宣言》（Declaration of the Right of Man and of the Citizen）规定：“人的自然和不可动摇的权利是自由财产、安全和反抗压迫。”后来改为“平等、自由、安全和财产权”。1948年联合国大会通过的《世界人权宣方》（Universal Declaration of Human Rights）也规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相待。”“人人有资格享受本宣言所载的一切权利和自由，不分种族、肤色、性别、语言、宗教、政治或其他见解、国籍或社会出身、财产、出生或其他身份等任何区别。”“人人有权享有生命、自由和人身安全。”

　　随着现代社会的发展，人权的思想和观念也得到不断的发展。人权概念的内涵从个人的公民权利和政治权利扩大到个人的经济、社会和文化和权利，这与第二次世界大战反法西斯主义的胜利、西方“福利国家”理论的兴起和马克思主义在世界范围的传播有着密切的关系。个人的经济、社会和文化权利的中心观念是要求平等的国家干预，以保证人人有权平等参与生产和消费。在这种思想背景下，生存权的思想逐渐得到明确，并成为人权的基本内容。

　　求生存是人类最基本的要求。生存权的思想认为国家应把保护社会弱者生存作为自己的义务。德法哲学家费希尔特（J。G。Fich Te）认为，人能够活，生存才有保障，这是国民应有的权利，不能生存时，他对国家有提出要求生活保障的生存权。生存权作为法律概念，最早是由奥地利具有空想社会主义思想的法学家安东·门格尔（Anton Menger，1841—1906）提出的。门格尔在其1886年出版的《全部劳动权史论》——经济基本经的基础。在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。社会财富的分配应确立一个使所有人都获得与其生存条件相适应的基本份额的一般客观标准，社会成员根据这一标准具有向国家提邮比其他具有超越生存欲望的人优先的、为维持自己生存而必须获得的特和劳动的要求的权利。这种权利即是生存权。门格尔还主张劳动者的劳动权是生存权的一部分，应得到法律保障。就劳动权与生存权的关系来看，劳动权实际上是生存权的基础。劳动者不可能像受精社会那样实现自给自足的生活，劳动者必须通过参加社会劳动，提供劳动，获取劳动报酬，以维持基本生活。英国学者欧文（Robert Owen）在其所著的《社会观念》一书中认为，每个具有足够体力的男子、妇女、儿童等的劳动，是可供公众作有利的使用，只要加以适当的指导，设法训练他们成为社会上勤勉明智和有价值的成员，使他们全部找到养活他们自己的工作。如果国家对这些事物不管，让他们完全在无知和懒惰中长大成人，以及当他们是愿意或很容易经过训练就可工作时，而没有供他们生产工作，他们便没有办法尽其所在地能努力去求得诚实和独立的生存，除非是挨饿。所以一个关心自己国民福利的政府，首先的责任就是应适当供应真正对国家有用人的长期工作，所有想去工作的人都有权要求立刻受雇。生存权思想的提出，实际上明确了国家对公民生存权负有义务和责任。

　　真正通过立法将生存权确定下来的是1919年德的《魏玛宪法》，该法在第二编第五章“共同生活”第151条规定：经济生活秩序必须与社会正义原则及维持人类生存目的相适应。所谓社会正义，在于保障所有社会成员能够过上体现人的价值、体现人的尊严的生活。第161条和第163条感觉规定：“为了维持健康和劳动能力，保护母亲、防备老年、衰弱和生活的突变，国家在被保险者的协力下，设置包括各种领域的社会保险制度”；“德人民应有可能的机会从事经济劳动，以维持生计。无相当劳动机会时，其必需生活应筹划及之”。《魏玛宪法》在法制史上具有重要意义，它第一次确认了生存权，并予邓生存权以内涵，即生存权不仅仅是人活着的权利，而且是能够体面地生活，能够充分体现人的价值、人的尊严地生活的权利。第二次世界大战后，生存权的概念在世界范围内被普遍接受，许多制宪国家纷纷个性宪法，在其人权规范中增加生存权内容。如法国《宪法》规定：“任何人有工作人义务并享有就业的权利。”瑞士《宪法》规定：“联邦得协同各州与私人企业，采取措施离止经济危机，并在必要时反对失业现象。联邦得制定关于提供工作的方法的条款。”日本《宪法》也规定：“全体国民均享有健康和文化的最低生活的权利。”

　　新中国成立后，我国于1954年颁布了第一部《宪法》，确认了社会保障权是公民的一项基本权利。现行《宪法》更进一步明确了公民享有社会保障权。如《宪汉》第44条规定：国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。第45条规定：中华人民共和国公民在年老、病症或者丧失劳动能力的情况下，有从国家和社会获得特质帮助的权利。国家发展为公民享有这些权利所在地需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。国家和社会保障残疾军人的生活，抚恤烈士家属，优待军人家属。国家和社会帮助安排盲、聋、哑和其他有残疾的公民的劳动、生活和教育。

　　在有关人权的国际公约中，生存权已被作为一项重要内容来规定。如1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》（Universal Declaration of Human Rights）规定：“人人生而自由，在尊严和权利上一律平等。他们富有理性和良心，并应以兄弟关系的精神相待。”“所有公民，作为社会成员之一，都享有社会保障权。”“人人有权享受其本人寿保险及其家属所需的生活水平，举凡衣、食、住、医疗及必要的社会服务均包括其内，于失业、患病、残疾、寡居、衰老或因不可抗力的事故使生活能力丧失的，有权享受保障。”1966年联合国大会通过了著名的《经济、社会和文化权利国际公约》（The lnternational Comcenation on Ecomomic，Social and Cultural Rights），在该公约的序言中就明确规定，人类大家庭的所有成员，其与生俱来的尊严和平等及不容扭曲的权利是世界上自由、和平和正义的基石。公约中具体规定了许多令人向往的理想权利，包括：享有公正和良了的工作条件权、组织和参加工会权、社会保障权、达到相当生活水准权、体质的心理健康权、受教育权、参加文化生活权、享受科学进步权等。从要权的思想和观念看，生存权已成为人权的一项重要内容，保障公司的人权包括生存权，是人类社会共同追求的理想和目标。

　　从各国关于生存权的规定来看，生存权作为人权的基本内容，是社会保障立法的理论基础。在理代人权观念中，公民为求生存而获得财产并不应以其履行义务为前提，而应由国家负起保障公民生存权实现的责任，国家有接受公民生存请求的义务。因此，为了解社会成员在社会产品分配中的差异和不公，国家通过法律强制建立了社会保障制度，赋予有生活困难的规定劳动者本人在创造社会财富创造的人，或者在财富分配中不能满足基本生活需要的人，以及其他的社会成员准备了提留后的份额，通过社会保障作为再分配的一种方式，满足公民生存权的需要。因此，社会保障是实现公民生存权的重要救济方式，也是实现人的尊严和价值目标的保障体系，“只有在充分的‘社会保障’的基础上——同时有精神自由——人们的人格才能得到公平公展。”

　　二、社会公平思想

　　实现社会公平是建立社会保障制度的基本理念。社会保障就是对国民收入进行分配和再分配，是国民收入的一种转移，即从高收入者转移到低收入者，从健康者转移到疾病者，从家庭负担轻者转移到家庭负担重者等，这种转移的理论基础之一就是社会公平。

　　公平（equity）在这里是指合理的分享（fair shares），公平的理念是建立在平等（equality）的基础上的，但公平是一个超越平等的概念。这里的平等是指同等的分享（equal shares），公平和平等这一孪生兄弟，有时候也会产生矛盾，在分享社会财富的问题人，完全的平等并非绝对的公平，因此为在社会生活中，人们的需求是不同的，人们对需求的程度也是不同的，就像一个饥饿的人和一个温饱的人分享一块蛋糕，如果平均分配，对包饥饿的人来说并不能真饱肚子，而对于温饱的人来说则是锦上添花。从公平的负度来考虑，只能给饥饿的人分配一大块蛋糕，才能使他实现温饱。建立社会保障制度，就是希望其能够成为公平的机器，为需要的人分配更大块蛋糕。

　　就平等与公平的关系来看，平等是公平的基础，公平是平等进一步发展的结果。人们对平等与公平的认识，也经历了不同的历史过程。

　　人类社会发展初期及相当长的一段时期内，普遍的不平等不可避免地出现，而且是一种社会存在和社会需求。自近代以来，平等成为资产阶级革命标榜的目标，并被法律所确立下来，成为建立社会秩序的理论基础。但在现实世界中，真正的平等是难以做到的。当代资本主义学者如弗里德曼（Miltom Friedman）和哈耶克（F。A。Hayak）等在阐述他们的观点时也只是使用了“近乎平等”（semi-egalitatian）的提法。如弗里德曼认为资本主义事实上已经减少了不平等现象。哈耶克也认为，“人生来就极为不同，或者说，人人生而不同，即使所有的人都在极为相似的环境中长大，个人间差异的重要性也不会因此而有所减少。”“在法津和道德上，所有人都应当享有平等的待遇。但是需要强调协指出的是，如果我们想理解此一平等理想能够或应当具有的含义，那么第一个要求便是我们必须否弃那种认为所有的人在事实上都是平等的观念。”

　　另一种观点对平等提出了怀疑，并为不平等进行辩护，认为因为宣扬平等，将异致极端一致的程度，从而导向新的不平等形式。如席勒（F。Schiller）辩称不平等是迈向进步的动力，因为它促使个人脱离“个人理想乐园的安逸心病”；达伦道夫（Ralf Dahrendorf）在其《社会不平等的特性和各类》一书中也论述道：“社会不平等的绝对存在，乃是迈向自由的一项动因，因为它确保一个通往迈进、动态的及历史的社会本质。一个绝对平等社会的观念不但是不切实现的，更是可怕的。”认为社会难以实现平等的理由主要有两点：一是每个人在智力和体力方面是有明显差异的，如天赋、能力、创造力、爱好等并非相同，人生来有不同的相遇，并经历不同的环境；二是一个纷繁的社会中，预先假设的拥有相同成功机会的团体间仍会存在冲突，弱势团体享有的成功机会相对较低。事实上，对平等概念的争论长期以来并没有中断，美国独立战争期间杰佛逊（T。Jefferson）的出平等的概念是与权利联在一起的，认为每个人在特定方面必须被认为是平等的，即所谓“生而平等”，这是“与生俱来不能改变”的权利，其包括生命、自由追求快乐权，只有确定这些基本权利，才能保证根本的平等，这里的平等实际上是以政治权利为中心的平等。

　　至20世纪以来，关于平等讨论的重心已放在了经济和社会权利上人们逾加认识到经济和社会的不平等是导致社会贫富加剧的重要原因。托尼（R。T。Tawney）于1930年指出了不平等疾病的危害，他认为，有限的资源将继续被错误地导向生产和维持昂贵的废物，人类能源本是财富的来源，但对大多数人而言，却从出生来成长，其发展就受到的系统的限制。托尼认为平先进事迹一个理想，而蜚可以实现的现实，但重要的并不是是否能够达到完全的平等，而是追求平等的过程。只有不断地追求共同的福利，才能使人们因有共同的目标而连结在一起，从而创造出人之间真庄的社会连带关系。如果放任社会的不平等，则会加深经济的萧条，导致工作无效率和社会动荡。因此，要达到美好社会，重要的就是要使财富和所得平等分配，扩大以集体供应的方式来满足社会需求。

　　关于公平理论的巨匠当属罗尔斯（john Rawls），罗尔期在洛克、卢梭等人的社会契约论的基础上提出了社会正义理论（Theory of Justice），从一停泊上新的视角来重新考虑平等和自由的问题。罗尔斯提出了正义的两上原则：“第一个原则：每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利。第二个原则：社会的和经济的不平等应这样安排，使它们⑴被合理的期望适合于每一个人的利益；并且⑵依系于地位和职务向所有人开放。”罗尔斯进一步提出，这些原则主要适用社会的基本结果，它们要支配权利和义务的分派，调节社会和社会利益的分配。它们区别于社会体系中的两个方面，一是确定为保障公青壮年平等自由的方面，二是指定与建立社会及经济不平等方面。大致来说，公民的基本自由有政治自由、言论和集会自由、良心自由和思想自由、个人自由和保障个人财产的权利、依法不受任意逮捕和剥夺财产的自由。按照第一个原则，这些自由都要求一律平等，这是一个正义社会中的公民享有的基本权利。第二个原则大致适用于收入和财富的分配，以及对那引起利用权力、责任方面的不相等或权力链条上的差距的组织机构的设计。虽然财富和收入的分配无法做到平等，但它必须合乎每个人的利益，同时，权力地位和领导性职务也必须是所有人都能进入的。人们通过坚持地位开放而运用第二个原则，同时又在每一条件的约束下来安排社会的与社会的不平等，以便使每个人都获益。罗尔斯得出的结论是：所有社会价值——自由和机会、收入和财富、自尊的基础——要平等地分配，除非对其中的一种价值或所有价值的一种不平等分配合乎每一个人的利益。在罗尔斯看来，上述两个原则就是建立社会正义的基础，社会正义是人类追求的目标，而平等和公平是达到该目标的工具。

　　罗尔斯的社会正义理论对于形容社会政策有着重要的影响。后业有不少学者发展了罗尔斯的理论，春中具有代表性提威尔（Alert Weale）和朗斯曼（W。G。Runciman）。威尔在其《平等和社会政策》一书中认为，社会政策研究的重要性在于提供检验社会正义的场所，应当区别基本和平等和程序的平等，前者是指一些可能无法实现的原则；后者是指实际达到平等的工具。另外，必须从三个方面来考虑公共和私人福利之间的关系：⑴政府所提供的社会服务是短暂的，我们可以预期市场福利设施不断扩大；⑵政府提供最低限底的社会服务，建立一个必要的安全网，同时，政府服务由私人福利服务来补充；⑶政府为所有国民提供各种免费的福利服务。在这三种情况中，第三种是最平等的，但实际上，大部分的社会服务都是由政府和私人服务来共同提供的。朗斯曼在其研究中认为，人们关切的不应当是理论上的平等问题，而应当是实际的平等问题，在《相对省势与社会正义》一书中朗斯曼指出：“所有社会不平等的诸多决定因素中，最不具影响力之一就是社会正义的提象理想，而社会正义的概念，在每一项对于人们如体体会社会不平等的研究中，都没有清楚地加以理解。“朗斯曼认为，分配社会福利的三个基本标准应当是需求、功绩和对共同福利的贡献。而一个正义的社会不可能是完全平等的社会，具有特殊需求的人们，将需要补偿性的社会服务；对于某些具有特残危险或责任的工作必须有薪酬上差别。”在一个正义的社会，必须有财富的不断移转，从最富的人移到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利，“在缺乏这些特殊条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。”在朗斯曼看来，上述两个原则就是建立社会正义的基础，社会正义是人类追求的目标，而平等和公平是达到该目标的工具。

　　罗尔斯的社会正义理论对于研究社会政策有着重要的影响。后来有不少学者发展了罗尔斯的理论，其中具有代表性的是威尔（Albert Weale）和朗斯曼（W。C。Punciman）。威尔在其《平等和社会政策》一书中认为，社会政策研究的重要性在于提供检验社会正义的场所，应当区别基本的平等和程序的平等，前都是指一些可能无法实现的原则；后者是指实际达到平等的工具。另外，必须从三个方面来考虑公平和私人福利之间的关系：⑴政府所得供的社会服务是短暂的，我们可以预期市场福利设施不断扩大；⑵政府提供最低限度的社会服务，建立一个必要的安全网，同时，政府服务由私人福利服务来补充；⑶政府为所有国民提供各种免费的福利服务。在第三种情况中，第三种是最平等的，但实际上，大部分的社会服务都是由政府和私人服务来共同提供的，朗斯曼在其研究中认为，人们关切的不应当是理论上的平等问题，而应当是实际的平等问题，而应当是实际的平等问题，在《相对劣势与社会正义》一书中朗斯曼指出：“所有社会不平等的诸多决定因素中，最不具影响力之一就是社会正义的抽象理想，而社会正义的概念，在第一项对于人们如何体会社会不平等的研究中，都没有清楚地加以理解。”朗斯曼认为，分配社会福利的三个基本标准应当是需求、功绩和对共同福利的贡献。而一个正义的社会不可能是完全平等的社会，具有特殊需求的人们，将需要补偿性的社会服务；对于某些具有特殊危险或责任的工作必须有新酬上的差别。“在一个正义的社会，必须有财的不断移转，从最富有的人移转到最贫穷的人，除非在最贫穷以上的人能够根据上述的原则来证明他们拥有较多财富的权利，在缺乏这些特殊条件时，其财富移转逐渐向中间平均数回归。”在朗斯曼看来，一个完全公平的社会是难以真正实现的，与托尼的观点看来，一个完全公平的社会是难以真正实现的，与托尼的观点一致，他认为对平等的追求比其结果来得更重要。

　　任何社会政策的制度，必须有利于增进社会正义。社会政策应包括以下方面：⑴保障基本自由；⑵提供有利于弱者的积极差别待遇措施；⑶在上述两项基本条件下提供平等的机会；⑷必须涵盖所有人类，而不得有例外；⑸必须把社会服务包括在社会福利之内；⑹必须不偏不倚，即使有差别存在，也必须使社会的优者和弱者都能接受或同意或者差别是公平的；⑺必须涵盖经济、社会、生活和政治的各个方面；必须促进社会的取合。

　　从上述观点看，社会保障制度契合了人类对平等，尤其是经济平等理念的追求，社会正义和社会公平成为建立社会保障制度重要的理论基础。

　　三、社会连带思想

　　社会连带思想也是保障法重要的理论基础。社会连带思想把社会保障看做是一种社会连带责任（social solidarity）或公共责任（pubic liability）。

　　社会连带的概念是19世纪末法国学者杜尔克姆（Emile Durkheim）和薄日惹（L。V。A。Bourgeois）等提出的，法国著名法学家狄骥进一步发展了社会连带思想。所谓社会连带，指的是一种社会关系，即社会中人们之间的相互作用、相互依赖的关系。社会是以共同的目的而相互作用着的各个人，而人首先是一种对自己的行为具有自觉的实体，其次是一种不能孤独生活并且必须和国同类始终一起在社会中生活的实体。因此，惟一实在孤独生活并且必须和同类一起在社会中生活的实体。因此，惟一实在孤独生活并且必须和同类始终一起在社会中生活的实体。因此，惟一实在的社会生活就是能思考、能意识并以一定的目的而行动的各个人之间相互作用的生活。连带关系包括“同求的连带关系”和“经常分工的连带关系”两种。人们为实现共同需要而做出相互援助，这种共同需要的实现是通过其共同事业而贡献自己同样的能力来完成的，这就形成了“同求的连带关系”。另一方面，组成社会的人们有不同的能力和不同的需要，每个人贡献出自己因有能力来满足他人的需要，并由此从他人手中带来一种服务的报酬，这就形成“经常分工的连带关系”。

　　社会连带思想对社会保障的建立有着直接的影响，接社会连带的思想，社会中的人们必须相互作用和相互依赖，为实现共同需要彼此之间要相互援助。一个人若是在社会生存中出现问题和困难，这并不仅仅是他人的问题和困难，也是社会每个人的问题和困难，每个人都有义务帮助解决问题和困难，有义务照顾社会所有的人。因此，照顾社会所有的人，既是个人的义务，也是社会的责任。即“人人为我，我为人人”的思想，就其产生根源来说，除了有高尚的“利他”动机外，也有自己遭遇困难时希望他人给予帮助的“利已”动机。在社会连带思想下，只有社会每个人都保持基本的生活水准，社会才能安全定。

　　从社会保障的运作和功能看，无不渗透着强烈的社会连带思想。最早的社会保障形态——互济基金、互助组织，实际上也是源于社会连带的思想。互助互济最初存在于血缘共同体，后扩大到地域共同体或职域共同体。现代社会保障制度出现后，国家成为社会保障的责任主体，国家对全体社会成员的基本生活负有保障的责任。国家通过立法建立社会保障制度，实现对公民基本生活的保障。社会保障主要通过社会保障基金的筹集来运作，社会保障基金主要由雇主、雇员缴纳，由国家财政予以支持，用于帮助遭遇风险的社会成员和劳动者，这些都带有浓厚的社会连带的思想。