关于离婚损害赔偿制度争议问题的探讨

　　离婚损害赔偿制度，是指离婚夫妻，配偶一方由于过错行为侵害另一方的合法权益，并且其过错是导致婚姻关系破裂的主要原因，离婚时无过错方的配偶一方对由此所受的损害，有过错方的配偶一方承担损害赔偿责任的民事法律制度。此概念有广义和狭义两种解释。广义上的离婚损害赔偿制度包括精神损害赔偿和物质损害赔偿。狭义上的离婚损害赔偿制度一般是指物质损害赔偿。精神损害赔偿是指由于配偶一方的过错造成无过错方精神和内心的伤害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的精神损害要求过错方赔偿。物质损害赔偿是指由于配偶一方的过错造成无过错方财产上的损害，导致婚姻关系破裂而离婚的，无过错方有权就其所受的损害要求过错方赔偿。

　　（一）离婚损害赔偿的主体范围

　　1、权利主体范围的探讨

　　就权利主体而言，《婚姻法》第46条规定，可以提起离婚损害赔偿的是合法的婚姻关系无过错方。对于第46条中重婚和有配偶者与他人同居的情况下，损害赔偿请求权的主体无疑是无过错的配偶一方。但在家庭暴力和虐待遗弃的情况下，是否应也将权利主体局限在无过错方有认为，实践中家庭暴力、虐待和遗弃的对象可以是配偶一方，也可以是家庭的其他成员，而且虐待、遗弃、施暴于其他家庭成员也可能成为离婚的理由，此时受害家庭成员有权参加到离婚诉讼之中，并有权独立请求离婚损害赔偿。对此，笔者不赞成第46条中三、四项的权利主体扩大。首先，应该把离婚损害赔偿诉讼理解为一种狭义的损害赔偿制度，它主要规范的是夫妻间的权利义务关系，它的救济功能主要针对婚姻关系中无过错方，如果扩大了权利主体的范围，允许暴力、虐待和遗弃的受害家庭成员参加到离婚诉讼中，有可能会弱化了对离婚关系中无过错方的救济，显得主次不分，浪费了法律资源。其次，因家庭案暴力等而受害的家庭成员的合法权益是可以通过其他途径得到救济的。譬如受到家庭暴力的家庭成员可以基于人身权提起刑事诉讼或民事赔偿请求；对于遗弃、不履行教育抚养义务的，可以依据相应法律规范追究其法律责任。况且，离婚损害赔偿请求权的提起必须有离婚事实存在，在夫妻双方没有离婚的时候，其他家庭成员所受的损害，还是得依靠其他的法律规定来得到救济。

　　2、责任主体范围的探讨

　　就义务主体而言，因重婚、有配偶者与他人同居的情况下，第三者能否成为离婚损害赔偿的义务主体？《婚姻法》中没有明确说明，但在司法解释中却指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶，”这样，实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。那么，第三者究竟应不应当承担赔偿责任呢？侵权责任的特点来看，第三者同有过错的配偶实际上是实施了共同侵权他人权益的行为，符合共同侵权的法律特征，就应当与过错配偶方共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错，不符合侵权行为的构成要件。在国外立法中，法国、瑞士、日本、美国等都确定了过错方及第三者对受害人的婚姻家庭的破裂共负责任，无过错方（受害方）有权请求第三者赔偿的原则。【1】笔者主张离婚损害赔偿的主体应包括有过错的夫妻一方及第三者。为了防止第三人范围的任意扩大，明晰道德与法律的界限，增强法律的可操作性，第三人承担离婚损害赔偿责任必须满足以下构成条件：（1）第三人具有主观过错，即第三人在与有配偶者实施重婚、通奸等行为时，是以故意为主观要件的。如果行为人并不知道其行为将损害他人的权利，甚至根本不知道他人权利的存在，行为人则不承担侵权责任。（2）第三人实施了侵犯他人配偶权的违法行为。（3）损害事实，即配偶权益被侵犯以及婚姻关系的破裂。（4）侵权行为与损害结果之间存在因果关系，即由于第三人的违法行为才导致婚姻的危机或解体。这样就严格限定了第三人承担责任的范围，也利于实践中司法操作。

　　（二）离婚损害赔偿的赔偿情形的探讨

　　新《婚姻法》第46条明确规定的四种违法行为是提起离婚损害赔偿的法定情形。在现实生活中，仅这四种行为很难涵盖一方因过错行为严重伤害另一方导致婚姻破裂离婚的情形。如一方经常实施长期赌博、吸毒、卖淫等严重违背社会公序良俗的行为，也会影响夫妻之间的感情，造成另一方物质和精神上的严重伤害，从而导致离婚。有人认为，卖淫、嫖娼主要是危害社会公共秩序，我国刑法和有关行政处罚条例对其已规定相应的处罚措施。而我认为，长期赌博、吸毒、卖淫等这些行为足够破坏夫妻之间的感情，这些行为在经济发达地区已经成为一个带有普遍性的社会问题，成为许多家庭破裂的导火线。试想，如果一对夫妻，丈夫偶然有一天发现自己辛辛苦苦养育的孩子是妻子与别人生的，而自己也已年迈不可能再重新生育，他受到的是何等的伤害？如果这样导致离婚，丈夫不能请求损害赔偿，又怎能体现保护无过错方的权利呢？可见，增强损害赔偿的情形实在是已迫不及待。

　　（三）关于过错方和无过错方提法的争议

　　新《婚姻法》规定只有无过错方有权请求离婚损害赔偿。有认为应废弃过错方与无过错方的提法，认为任何一个破裂的婚姻夫妻双方都没有绝对的过错与无过错可言，只有过错的多与少之说。应删除对离婚损害赔偿权利主体的无过错要求，将其改为受害方，因为无过错的要求既会产生歧义，又难以把握。而在离婚中财产受到损害，精神受到伤害却是十分明显且易于把握的。在离婚诉讼中往往双方当事人都会有一定的过错，只不过过错的轻重程度存在差异，夫妻之间没有绝对的无过错方，一方实施的重大过错违法行为也可能就是另一方有意、无意之间引起的，也有可能一方实施了法定的违法行为，而另一方也实施了能够破坏婚姻关系的行为但只是不在特定的违法行为之列，因此不应用过错来衡量。最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中第11规定：受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。显而易见，此处所指的过错方和无过错方是针对《婚姻法》第46条明确规定的四种行为中因实施任何一种行为而导致婚姻破裂离婚，不是日常生活中的过错与无过错。因实施了四种特定违法行为之一导致离婚的是过错方，另一方为无过错方。其实明确了过错方和无过错方更便与公众鲜明的价值判断，更切实地保护当事人的合法权益。

　　（四）举证责任问题的探讨

　　离婚损害赔偿案件中，依据《民事诉讼法》第64条规定的“谁主张，谁举证”的原则，无过错方有义务证明对方存在法定赔偿情形。但是，在司法实践中，如何证明对方实施《婚姻法》第46条规定的过错行为并对其造成了损害却是个棘手的问题。在一些因重大过错行为而导致的离婚诉讼中，受害配偶往往处于劣势地位，由于其自身能力和经济条件的限制，凭借其自身能力，很难掌握能证明配偶另一方有过错的确凿有力的证据且难以收集证据；另一方面，对于以重婚、与他人同居为由提起的离婚赔偿诉讼，由于其行为的隐秘性特征，无过错配偶通常很难获取证据。即使无过错方采取跟踪、拍照、捉奸等方法获取了一些线索和证据，但常常因其证据的合法性等原因而被人民法院拒绝采纳，为此给受害人带来了不便之处，为了切实保护弱者，维护受害配偶的合法权益，笔者认为其一，在不违背社会公序良俗、不侵害他人隐私权等合法权益的前提下，法律应承认离婚损害赔偿中无过错方私人取得的证据。这里应注意，对于第三者与过错配偶侵权行为，对于受害人来说，属于非法隐私，不受法律保护。其二，在法律许可的范围内，减轻受害方的举证责任，实行举证责任倒置，或受害方提供线索，申请法院由人民法院依职权举证，让侵权者或第三者提供线索，这样，不仅可以避免因举证难而妨碍受害配偶实现救济的情况，而且可以对那些意图实施过错行为的婚姻当事人起到威慑作用，从而真正实现设立离婚损害赔偿制度的立法目的。

　　（五）诉讼时效问题的探讨

　　最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（一）第30条明确规定，无过错方只能在离婚诉讼同时或离婚一年内另行起诉。但我认为若离婚时无过错方根本不知道这些权利特别是在经济相对落后和文化不发达的地区，尤其是在农村地区，随着离婚案件的逐年上涨，无过错方作为原告在离婚时或作为被告在离婚一年后才知道这项权利。或许，这时候才有足够的证据能够提起损害赔偿，但却因为过了时效而不能行使。假如，一对夫妻，一方因遭受另一方的家庭暴力而导致婚姻关系破裂离婚，无过错方作为原告在离婚后或者作为被告在离婚一年后才发现自己因家庭暴力身体受到了严重的伤害。如果不允许其提出赔偿请求显然有失公平。因此，无过错方知道或应当知道权利被侵害时在离婚时或离婚一年内提出；如果无过错方在离婚时不知道权利被侵害可以在离婚后知道或应当知道之时起一年内提出。

　　另外对于离婚损害赔偿是适用于诉讼离婚还是登记离婚存在争议，《婚姻法》中也没有明确规定。但最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第27条明确规定：“当事人在离婚登记机关办理离婚手续后，以婚姻法第46条规定为由向人民法院提出损害赔偿请求的，人民法院应当受理。但当事人在协议离婚时已明确表示放弃该项请求，或者在办理离婚登记手续一年后提出的，不予支持”。很明显，离婚损害赔偿即可用于诉讼离婚也可用于登记离婚。