行政公益诉讼的两难

　　自1996年丘建东因打电话被多收6角钱将电信局告上法庭开始，公益诉讼在我国走过了十余年坎坷不凡的历程。尽管在当前的制度框架内，公益诉讼并不受到鼓励，相反还受到种种限制，但是随着公民权利意识和社会公益意识的觉醒，越来越多的公益诉讼进入了公众的视野。

　　其中一些典型案件留给了人们深刻的记忆，1998年葛锐因在火车站被收取3角钱的如厕费而与郑州铁路局对簿公堂案；2000年严正学因椒江区文体局不履行法定职责而将该局诉至法院案；2001年东南大学两教师因有碍“精神上的愉悦”而诉请法院撤销南京市规划局对紫金山观景台的规划许可案；2003年金奎喜因杭州市规划局违反西湖景区建设规划的规定，诉至法院要求撤销建筑规划许可证案；2005年李刚因收取“进津费”和“进沪费”侵害自己合法利益为由而分别诉天津市市政工程管理局和上海市市政工程管理局案……

　　这些案件，是我国公益诉讼发展历程的真实记录，也是公益诉讼发展的艰难见证。频频发生的各类公益诉讼案件，一方面让我们看到了公众对公益诉讼的热心，而另一方面公益诉讼案件的频仍败诉、有时甚至连诉讼程序都进入不了的困境，又让我们深刻体会到当前公益诉讼面临的巨大困难。可以说，公益诉讼在我国目前已走到了一个两难的十字路口，理性的呼唤要求我国尽快地设立公益诉讼制度，完善社会公益保护制度，但是现实制度的滞后又成了难以逾越的阻碍，阻碍着公益诉讼前进的步伐。

　　面对这样的两难，究竟何去何从？或许这样的疑问已经不是疑问。十年前开启的这场静悄悄的诉讼革命，虽然并未在制度层面得以确立，但其蓬勃发展之势已经说明建立公益诉讼制度、完善相关制度配置，已经是箭在弦上，势在必行。

　　一、行政公益诉讼的内涵

　　所谓公益诉讼，是指有关组织和个人依据法律的规定，对违反法律而给国家、社会公共利益造成了事实上或潜在损害的行为，向法院起诉，由法院追究违法者法律责任的诉讼活动。①公益诉讼又称为公众利益诉讼，它的渊源可以追溯到古罗马时代。古罗马的程式诉讼分为私益诉讼和公益诉讼，相对于保护个人所有权利的私益诉讼而言，公益诉讼乃在于保护社会的公共利益。按照罗马法的规定，为保护公权而设定的诉权，专属于公诉机关行使，这便是狭义的公益诉讼。②

　　公益诉讼虽然在古罗马就已经存在，但是现代的公益诉讼的发源地是在美国，美国的公益诉讼体现在以下的法律中：如《反欺诈政府法》规定任何公民或公司在发现有人欺骗美国政府缺的钱财后，都有权以美国政府的名义进行控告；《谢而曼反托拉斯法》规定了对于违反托拉斯法的公司，司法部门、联邦政府、社会团体和个人都可以提起诉讼；《环境保护法》（又称《克莱顿法》）中规定个人可依法对违法排污者或者未履行法定职责的联邦环保局提起诉讼。目前，除了美国，英国、德国、法国、日本等国也已经建立了完善的公益诉讼制度。

　　由于我国法律制度上缺乏公益诉讼的制度安排，司法实践中公益诉讼的经验也不成熟，因此本文旨在结合我国当前法律规定的基础上，借鉴以上公益诉讼较为完善的国家的做法探讨我国的行政公益诉讼制度的构建。

　　公益诉讼在行政诉讼领域的特定化，构成了行政公益诉讼。具体地说，当行政主体的因为违法作为或者不作为而对公共利益造成损害或有损害的可能时，法律允许无直接利害关系人为维护公共利益而向法院提起行政诉讼，由法院来追究行政主体法律责任的制度，这就是行政公益诉讼。相较一般的行政诉讼，行政公益诉讼的特点在于：

　　1、原告诉讼资格的扩大。一般的行政诉讼要求原告是与被诉具体行政行为具有法律上的利害关系的公民、法人或其他组织。③但在行政公益诉讼中并不要求原告和行政行为有直接的利害关系，即使没有直接的利害关系，只要是基于公共利益就可以提起，尤其需要指出的公民、法人或其他组织在提起诉讼时，针对的行政行为不必一定是具体行政行为，这样就极大拓展了享有诉讼主体资格的原告范围。

　　2、行政公益诉讼的预防性。一般的行政诉讼针对的是具体行政行为，法律对具体行政行为的救济往往陷显得滞后、被动。因为具体行政行为已经作出，即使违法甚至可能严重损害社会公益，但是只要它没有被行政机关改变、撤销或法院变更、撤销、确认无效，就具有行政法律效力，荼毒公益。行政公益诉讼对此可以起到有效的预防作用，因为只要能根据有关情况可以合理推断行政行为有损害公益的可能，就可以提起诉讼，从而将损害公益的违法行政行为消灭在未发状态。

　　3、行政公益诉讼结果的普适性。由于在我国不实行判例法制度，所以一般的行政诉讼的结果只是针对个案有效，而不能直接适用于其他同类案件。因此对于同类的案件仍要提起新的诉讼才能解决，而且即使有新的起诉也不能保证不出现“同案异判”的结果，导致事实上的不公平，有损司法适用的统一性和权威性。但是，行政公益诉讼案件的审理结果对于同类案件具有普适性，对同类案件具有法律效力，这样既节约了司法资源，也可以避免因“同案异判”带来的不公平现象。

　　二、我国行政公益诉讼建立与否的抉择

　　尽管内有社会的迫切需求，外有他国经验以资借鉴，但是我国行政公益诉讼制度的构建的步履依旧蹒跚，这不仅与全面推进依法治国的宪法理念形成鲜明反差，与尊重和保障人权的宪政要求同样存在巨大落差。当然，行政公益诉讼制度要在我国的建成也不是单凭激情就可以完成的，细切而理性地分析当前的障碍因素和有利条件，更有助于化解制度障碍、促成目标实现。

　　1、行政公益诉讼制度的缺位

　　在我国行政诉讼中，存在不少的行政公益案件，但就是由于行政公益诉讼制度缺位的原因，导致起诉人适格和法律利益范围受限极大而使诉讼难以顺利进行。在很多行政公益案件中，不是起诉被驳回，就是因为抽象行政行为不可诉而不予受理。行政公益诉讼机制的缺乏，限制了公民和社会组织通过法律手段维护公益的行动，也限制了对政府依法行政的监督。行政权的历史，就是行政权力不断扩大的历史。④由于行政权的不断膨胀但又滞于约束，使得很多公益诉讼中的侵权人往往就是行政机关本身。因此一旦行政机关怠于自我修正，又因为没有设立行政公益诉讼制度，那么公民和社会组织没有办法通过法律手段阻止不法、维护公益，而只能任其肆虐。此时，监督行政机关依法行使权力也就成了一句空话。如此不仅宪法规定的公民检举和控告权得不到有效落实，同时也危害了社会系统的稳定和良性运行。

　　2、固守还是突破

　　面对行政公益诉讼缺位带来的种种弊端，我国究竟是固守残缺，还是大胆将行政公益诉讼纳入到行政诉讼制度中来，成了一个问号。但是毫无疑问，目前至少法院表现出的态度是令人遗憾的。2006年李刚诉全国牙防组违法认证案中，追加卫生部为共同被告被法院当庭裁定驳回就是例证。

　　其实建立行政公益诉讼不是没有宪法依据，我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式管理国家事务，管理经济和文化事务，管理社会事务。”权力属于人民，保障公民民主权利，依法治国，这些都是我国宪法的主要原则。公民行使公益诉讼的权力，是人民民主权利的具体体现。它是宪法所规定的社会主义民主在诉讼领域内制度化、法律化。也可以说公益诉讼制度既为人们参与国家事务的管理提供了新的途径，也为人们这一权利的实现提供了司法保障。⑤

　　我国宪法修正案第24条规定：“国家尊重和保障人权”。《世界人权宣言》第8条规定：“当宪法或法律赋予的基本权利遭受侵犯时，人们有权向有管辖权的法院请求有效的救济。”所以，在法治国家，请求法院作出裁决，这是人民对国家享有的基本人权。⑥可以说，公民享有诉权，享有提起行政公益诉讼的权利，是一项不可剥夺的基本人权。诉权作为基本人权既然得到宪法确认，立法机关、行政机关和司法机关就负有保障该项人权得以落实的义务。

　　结合实际生活中人们对推进行政公益诉讼的不倦热心，我们可以说当前公益诉讼观念的深入人心已经为我国建立行政公益诉讼提供了观念基础，而宪法层面的支撑又为该制度的构建提供了合法性依据，因此在是否建立行政公益诉讼制度上没有丝毫犹豫的空间。

　　3、来自国务院的声音

　　虽然公益诉讼法律制度依然缺失，虽然人民法院在推进公益诉讼进程的道路上依旧相当保守⑦，但是，来自国务院的决定，还是让我们的精神不由为之一振。

　　2005年12月3日国务院在《国务院关于落实科学发展观加强环境保护的决定》中明确提出“发挥社会团体的作用，鼓励检举和揭发各种环境违法行为，推动环境公益诉讼。”可见，国务院对推动建立环境公益诉讼的态度是明确而肯定的。在当前我国的政治体制下，国务院的影响力让我们有足够理由相信行政公益诉讼制度的建立已经不再是遥远的事。

　　三、从比较法看我国的行政公益诉讼的确立与模式

　　当前世界范围内，行政公益诉讼有两种典型模式：一是英美法系模式，以美国和英国为代表；二是大陆法系模式，以法国、德国和日本为代表。从比较法的经验看，合理借鉴成熟国家的经验，有助于我国在较短时间内建立起一套完善的行政公益诉讼制度。所以，有必要对两种典型模式国家的行政公益诉讼制度进行一番考察。

　　（一）各国行政公益诉讼模式

　　在英美法系模式中，以美国行政公益诉讼最为完善。在美国，行政公益诉讼是通过立法和判例两种途径发展起来的。私人检察总长理论就是通过法院判例发展起来的。在原告资格经过了数次放宽后，到1943年纽约州工业联合会诉伊克斯案件中，美国联邦第二上诉法院终于首次提出了“私人检察总长理论”。法院认为，为了保护公共利益，国会可以授权检察总长提请法院审查行政机关的行为，也有权制定法律授权其他当事人以私人检察总长的身份提起行政诉讼，主张社会公益。如果不承认竞争者或消费者对行政违法行为具有起诉资格，则其他人更不会对行政机关的不法决定请求司法审。在立法上，公民、司法官和检察官都具有提起公益诉讼的原告资格。美国1946年《行政程序法》第702条规定：“因行政机关致使其法定权利受到侵害的人，或受到有关法律规定内的机关行为不利影响或损害的人，均有权诉诸司法审查。”《反欺诈政府法》、《谢而曼反托拉斯法》和《环境保护法》也都为提起行政公益诉讼提供了有力法律保障。

　　英国法也在相当程度上突破了传统对于资格的限制，行政救济的资格方面越来越自由。韦德认为，特别救济显示的价值不仅在为私人利益存在而且在为公共利益而存在，这是公法制度的核心。……法律必须设法给没有利害关系或没有直接利害关系的居民找到一个位置，以便防止政府的不法行为，否则没有人能有资格反对这种不法行为。⑧

　　在大陆法系模式中，行政诉讼存在一种普遍的分类，即根据行政诉讼的提起是否直接和起诉人的利益相关，而将行政诉讼分为主观之诉和客观之诉。主观之诉是与起诉人的利益直接相关的诉讼，而客观诉讼则是以维护公益为目的。相比于英美法系模式，大陆法系模式国家的行政公益诉讼是通过立法确立的。在法国，越权之诉是行政法上最重要的制度。虽然越权之诉一般要求当事人的利益收到行政机关决定的侵害时方可提起，但是基于行政诉讼本质上是一个客观之诉⑨，如果涉及维护良好的行政秩序等社会公益，那么就可以提起越权之诉。在德国虽然《行政法院法》没有明文规定机关诉讼，但通说及判例都承认行政机构内部的权限冲突具有公法性质，需要法院的澄清。⑩在2002年德国新修订的《自然环境保护法》中规定经主管机关认可的环保团体，符合法定条件者，即依法直接取得提起行政诉讼的诉讼权能，既不以该团体主观权益受侵害为要件，也无须经其社员授权而取得。{11}在日本，根据《行政诉讼法》的规定，客观之诉是法律上的争讼，属于法院的管辖范围，但是客观之诉则不属于法律上的争讼，而是一种只有在法律上有特别规定时方可进行的例外的特殊诉讼形态。{12}

　　（二）我国行政公益诉讼制度的建构

　　以上的考察对于建构我国行政公益诉讼时很有借鉴意义的，结合我国的实际情况，笔者认为，将来我国的行政公益诉讼制度至少要体现以下方面的要求。

　　1、关于行政公益诉权主体谁是行政公益诉权的主体，这是原告资格问题。在英美法系国家，享有原告资格即被认为享有了对被诉行政行为的诉权，诉权的核心问题是原告资格。{13}从国外的经验来看，享有行政公益诉讼原告资格的主体越来越广泛，而且授予这种原告资格的条件越来越宽松。美国除了立法对此作出规定，判例对于扩大原告资格的意义也很重大。大陆法系国家，注重通过具体的制度规定来实现规定诉权主体，实现对公益的救济。由于我国实行成文法制度，因此，通过判例来确定行政公益诉讼的主体资格并不适合于我国。大陆法系制度在这一方面和我国比较契合，是我国在制度移植时优先考虑的对象，但是，英美法系尽量扩大诉权主体、扩张原告资格的理念却是非常值得学习的。因此，我国应当对诉权主体通过制定法的形式进行规定，并将行政公益诉讼的原告资格扩大到和行政行为有利害关系以外的公民、法人和非法人组织。

　　2、关于诉讼激励制度行政机关的违法、不法行为，本身意味着对良好行政秩序和社会正义观念的破坏，而行政公益诉讼正是出于对秩序的维护和正义的追求，因此对于这种公益行为，国家应当予以奖励。在域外行政公益诉讼中，有的国家就规定对于由原告提起的公益诉讼要进行物质上的激励。美国《反欺诈政府法》就规定任何公民个人或者公司在发现有人欺骗美国政府，索取钱财后，有权以美国政府的名义控告违约的一方，并在胜诉之后分享一部分罚金。分得的罚金，一方面是对原告付出努力的补偿，另一方面，也是通过对个人制约违法行为积极性的鼓励。在我国构建行政公益诉讼时，应当同时考虑到对从事行政公益诉讼原告的进行报酬激励的制度保障。如果缺乏这些报酬激励，主观的拔高公众的思想认识和道德水准，无疑将会导致大量的公益案件无人起诉，最终受损的仍是社会。

　　3、关于受案范围我国当前行政诉讼的范围是非常有限的，在构建将来的行政公益诉讼时，除了要放宽原告资格，完善配套的激励制度，更有必要扩大法院的受案范围。结合我国目前出现的一些行政公益诉讼的典型案例，笔者认为受案范围至少应当包括：

　　（1）社会环境类案件：其典型如，2000年台州市画家严正学诉椒江区文体局行政不作为案。（2）自然环境类案件：如2001年东南大学两名教师向南京市中级法院提起行政诉讼，要求市规划局撤销对紫金山观景台的规划许可案。2003年律师金奎喜状告杭州市规划局违反西湖景区建设规划的规定，破环西湖环境，要求撤销建筑规划许可证案。（3）消费者权益类案件：如2001年乔占祥以铁道部作出的《2001年春运期间部分旅客列车票价上浮的通知》未举行听证会、未经国务院批准、违反法定程序为由提起行政诉讼。（4）行政侵权类案件：如李刚分别以天津市市政工程管理局和上海市市政工程管理局违法收取“进津费”和“进沪费”侵害自己合法利益为由，向天津市第一中级人民法院和上海市卢湾区法院提起行政诉讼。（5）其他有关社会公益的行政案件。

　　一个民主法治的和谐社会需要行政公益诉讼，作为一种新型的诉讼模式，在社会需要的强烈推动和充分的理论准备下，我们相信行政公益诉讼一定能够克服现实制度的阻碍，成为维护公益的坚实支柱。